I. INTRODUÇÃO
O fenómeno da contratualização pública em matéria ambiental foi acolhida entre nós. Porém, a Doutrina suscita dúvidas, por um lado, quanto à eficácia do tipo específico de contratos que a Administração vem celebrando na consecução dos objectivos de redução do nível global das emissões poluentes e promoção da adaptação do sector industrial aos dispositivos legais em vigor (que transpõem directrizes comunitárias) e, por outro lado, quanto à sua compatibilidade com o princípio da legalidade e com o princípio da tutela procedimental de direitos e interesses dos administrados.
II. O PRINCÍPIO DA CONCERTAÇÃO ADMINISTRATIVA
São conhecidos os argumentos a favor das vantagens da utilização de instrumentos de concertação administrativa. De acordo com Ost, os acordos ambientais são vistos como um instrumento capaz de assegurar a responsabilização das empresas e o cumprimento generalizado das normas em vigor; por outro lado, os acordos garantem celeridade na execução dos objectivos traçados, por contraste com a tradicional lentidão do processo de produção de regulamentação imperativa, para além de permitir uma maior flexibilidade no processo de realização desses objectivos.
Fazendo uma análise de Direito Comparado, verificamos que nos Estados Unidos da América, a conclusão de “um contrato de instalação” entre o empresário e o município passa a ser requisito obrigatório para o deferimento por parte do Estado do pedido e licenciamento da unidade poluente; na experiência japonesa de contratação pública são correntes os contratos através dos quais as empresas poluentes se comprometem com as prefeituras ou municípios a cumprirem desempenhos ambientais que vão além dos standards legais; na União Europeia, o 5.º Programa de Acção Ambiental, aprovado em 1993, pelo Conselho, obrigaria a repensar o leque de instrumentos a utilizar na política ambiental sendo pois incentivadas as experiências de contratualização no quadro da Administração ambiental.
Nos últimos anos, no espaço europeu, praticamente todos os Estados-Membros usaram de uma forma ou de outra a via consensual com vista a alcançar objectivos ambientais.
Na Alemanha, o princípio da concertação em matéria ambiental, ali denominado de “Princípio de Cooperação”, foi pela primeira vez expressamente acolhido no primeiro programa de política do ambiente do executivo federal de 1971, que, vem enquadrar o fenómeno recente de a indústria e as autoridades públicas concluírem acordos de protecção ambiental que vão para além dos requisitos obrigatórios decorrentes da lei. Os principais respeitam à gestão de resíduos, à supressão progressiva de determinadas substâncias (amianto), às descargas de substâncias perigosas para as águas, e às emissões de CO2.
A França dispõe de um regime de polícia virado para a limitação ou interdição da poluição através de actos unilaterais autoritários; também aqui encontramos contratos de melhoria ambientais, sem derrogação de normas imperativas vigentes, salvaguardando-se as competências prefeitorais m matéria de licenciamentos de instalação industrial.
Com efeito, os contratos, enquanto instrumento de actuação da Administração do Ambiente, passaram a ser principalmente utilizados ou para disciplinar concertadamente o exercício, em procedimentos concretos, de poderes administrativos discricionários de polícia preventiva (em regra, acordos substitutivos de actos administrativos de licenciamento de instalação e elaboração de estabelecimentos industriais poluentes, através dos quais se estabelecem as obrigações a que os empresários ficam vinculados, das quais a Administração faz depender o deferimento dos seus pedidos), ou para fomentar e apoiar os empresários privados a diminuírem as emissões poluentes para níveis mais exigentes do que os máximos legalmente permitidos (em Portugal, escassos “contratos de melhoria de desempenho ambiental” celebrados pela DGA e os “contratos de promoção ambiental”, previstos pelo artigo 68.º do DL n.º 236/98, através dos quais as empresas se vinculam a desempenhos mais exigentes do que os que resultariam dos normativos em vigor).
Entre nós, os contratos ambientais apresentam muitos anos de atraso relativamente às primeiras experiências europeias. Estes têm por objecto o estabelecimento de um plano de adaptação das empresas aderentes a normas ambientais imperativas, dentro da qual estas ficam à margem dos referenciais de fiscalização decorrentes das disposições legais sobre a matéria, que são substituídos por referenciais definidos contratualmente. Em síntese, são contratos que envolvem a concertação do âmbito da aplicação de normas administrativas de polícia, designadamente de carácter sancionatório que implicam a sua não aplicação, pelo período definido contratualmente, às empresas contratantes.
Num ordenamento jurídico como o português, que consagra de forma ampla o princípio da autonomia pública contratual, haverá que fazer um esforço de compatibilização entre as figuras contratuais e os princípios e normas gerais em vigor. Esta tarefa resulta ainda mais justificada perante a manifesta dificuldade em enquadrar os contratos ambientais dentro dos princípios sobre os quais o nosso ordenamento jurídico se estrutura e confere unidade sistemática para o Direito do Ambiente: nem nos artigos 9.º/d) e 66.º da CRP, nem no artigo 3.º da LBA, se acolhe a ideia de que o desenvolvimento da política ambiental deve procurar e passar pela concertação com os agentes privados responsáveis pela poluição, maxime, com as empresas industriais poluentes. Não obstante, é possível acolher um “princípio da Concertação”.
Desde logo, ao nível da CRP, o papel que é atribuído à concertação social na elaboração e implementação de planos de desenvolvimento económico e social no seu artigo 90.º, que inclui a defesa do ambiente entre os possíveis objectivos dos planos (v.g., os primeiros “acordos voluntários” de adaptação à legislação ambiental vigente celebrados em 1994, surgiram na sequência do “acordo global” em matéria de ambiente e desenvolvimento sustentável celebrado entre o Governo, a CAP e a CIP). A própria LBA, apesar de não acolher o princípio da concertação no elenco dos princípios específicos constantes do artigo 3.º, consagra expressamente a figura dos “contratos-programa” no seu artigo 35.º, estabelecendo que o Governo pode celebrá-los com vista a reduzir gradualmente a carga poluente das actividades poluidoras. O mesmo se pode constatar na consagração legal, através do DL n.º 236/98, das figuras dos contratos de adaptação e promoção ambiental, que prevêem a possibilidade de o Estado contratar com os agentes poluidores um programa no prazo de adaptação ou melhoramento dos seus desempenhos ambientais.
Por fim, resta saber se a forma como o legislador e a Administração concretizam o princípio da concertação, na busca de uma melhoria dos níveis de execução do comando legal imperativo e da eficácia administrativa, se coadunam com as vinculações jurídico-públicas que sobre aqueles impendem.
III. NATUREZA DOS CONTRATOS DE ADAPTAÇÃO AMBIENTAL
No domínio do ambiente, surgem-nos uma série de contratos administrativos que correspondem ao modo normal de actuação da Administração e que aparecem como alternativa à prática de actos administrativos. Nesse sentido, a contratualização tornou-se ainda mais importante na medida em que a preocupação é a de tornar os particulares “cúmplices” da realização do Direito do Ambiente, ao invés de serem “vítimas”.
A Doutrina é consensual ao considerar os contratos de adaptação ambiental como verdadeiros contratos administrativos.
O contrato de adaptação ambiental traduz um acordo de vontades celebrado entre as empresas aderentes e a Administração Pública e, nos termos da lei, produz efeitos jurídicos para ambas as partes. Neste sentido, considera Vasco Pereira da Silva que o contrato de adaptação ambiental é, efectivamente, um contrato administrativo porque apresenta necessariamente como contraente uma autoridade pública e cria direitos e deveres contratuais de Direito Público, dando assim origem á constituição ou à modificação de uma relação jurídica administrativa.
O contrato de adaptação ambiental enquanto contrato administrativo, alicerça-se na ideia de função administrativa e já não do poder administrativo, ou seja, traduz todos os acordos de vontade decorrentes do exercício da função administrativa.
Mark Kirkby define contrato como o acordo de vontades contrapostas, funcionalizadas à criação, modificação ou extinção de relações jurídicas. Partilhando deste entendimento, Duarte Rodrigues da Silva, justifica-o com base na distinção que Sérvulo Correia traça entre contrato e acto administrativo, ou seja, a distinção entre estas duas figuras administrativas reside na estrutura do acto.
No contrato administrativo, as vontades são iguais e surge como requisito de existência a manifestação da vontade do particular.
O acto administrativo pressupõe vontades desiguais uma vez que o poder constitutivo apenas assiste à vontade da Administração, isto é, a vontade do administrado integra a vontade constitutiva da Administração.
Só há contrato, visto que, no caso concreto, a relação jurídica surge da indispensável conjugação de vontades das partes, não tendo servido apenas para criar os requisitos legais para a prática ou para garantir a eficácia de um acto reconduzível à vontade unilateral da Administração.
Não há vontade unilateral da Administração ou acto administrativo quando se verifica que as associações sectoriais podem, a favor das empresas do sector, propor e negociar o conteúdo concreto do plano de adaptação. Esta situação é demonstrativa de que a vontade dos particulares intervém de forma verdadeiramente constitutiva na composição da relação jurídico-administrativa que decorre dos contratos.
As partes negoceiam e, da conjugação das suas vontades produzem-se efeitos jurídicos concretos a que o contrato dá lugar, sendo esses efeitos reciprocamente vinculativos.
Os autores Mark Kirkby, Castro Rangel e Isabel Moreira, qualificam os contratos de adaptação ambiental como contratos administrativos, com base em dois requisitos: são contratos que envolvem o “exercício da função administrativa”, como define Maria João Estorninho; são contratos de Direito Público, cujo objecto se traduz na regulamentação de uma situação de exercício típico da função administrativa.
Os contratos de adaptação ambiental consubstanciam em si, uma forma de exercício de poderes administrativos, em alternativa ao acto administrativo, não havendo dúvidas de que as relações que surgem destes contratos são relações jurídico-administrativas, sujeitas ao Direito Público, pelo que são necessariamente contratos administrativos.
IV. CONTRATOS DE ADAPTAÇÃO AMBIENTAL E CONTRATOS DE PROMOÇÃO AMBIENTAL
Tratam-se de duas modalidades de acordo de vontades no domínio ambiental, que apesar de possuírem objectos diferentes, apresentam similitudes em termos de regime.
Esta matéria é analisada por Vasco Pereira da Silva, que tem em conta os seguintes aspectos: o fim dos sujeitos, o objecto, a fiscalização e as sanções (DL 236/98).
Relativamente ao fim, os contratos de promoção ambiental destinam-se à promoção de melhoria da qualidade da água e da protecção do meio aquático. Têm por objecto, estabelecer regras jurídicas contratuais que vão para além do regime geral, sendo estes mais rigorosos quando estabelecidos por via contratual (artigo 68.º, n.º 1). Por outro lado, os contratos de adaptação ambiental, destinam-se à adaptação da legislação em vigor, procurando a redução da poluição. Neste contrato, o que está em causa é estabelecer um regime gradual e progressivo de adaptação aos critérios que estão estabelecidos na lei (artigo 78.º, n.º 1).
Do ponto de vista dos sujeitos, há que distinguir os sujeitos de negociação e celebração do acordo e os sujeitos da relação contratual e o da adesão ao acordo pré-estabelecido, sendo diferentes os sujeitos que intervêm em cada um dos contratos. Os sujeitos de negociação e celebração do acordo em ambos os contratos são por um lado as associações representativas dos sectores e por outro lado o Ministério do Ambiente e o Ministério responsável pelo sector da actividade económica (artigos 68.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1).
Uma vez celebrado o contrato típico, a ele pode aderir quaisquer empresas de um determinado sector de actividade económica. Para assegurar a possibilidade de adesão ao contrato, estabelecem-se regras a garantir a necessária publicidade (artigos 68.º, n.º 11 e 78.º, n.º 11).
Quanto ao objecto, o contrato de promoção ambiental tem por conteúdo o estabelecimento de um prazo e a fixação de um calendário nos termos dos quais os particulares se comprometem a seguir “normas de descargas mais exigentes do que as que se encontram estabelecidas na lei em vigor para o sector de actividade e para as empresas aderentes” (artigo 68.º, n.º 3).
Relativamente ao contrato de adaptação ambiental, o mecanismo é idêntico mas o objecto é diferente. Destina-se a promover a adaptação da legislação em vigor, e o que está em causa é um objecto contratual que vai calendarizar a adopção do regime legal pouco exigente (artigo 78.º, n.º 2).
Do ponto de vista da fiscalização e das sanções, no contrato de promoção ambiental, os respectivos planos e calendários passam a constituir os termos de referência para a fiscalização das actividades das empresas em causa. Em caso de desrespeito do plano de promoção ambiental acordado, podem existir sanções (artigo 68.º, n.º 7) e em caso de incumprimento poderá haver exclusão do contrato (artigo 68.º, n.º 8).
Nos contratos de adaptação ambiental, os respectivos planos e o calendário passam a ser aceites “como referência para a fiscalização da actividade das instalações das empresas aderentes relativamente ao cumprimento das suas obrigações ambientais (artigo 78.º, n.º 6). Em caso de desrespeito do acordo, será notificada a empresa, para correcção das faltas cometidas, sob pena de cominação e sanções que podem levar à exclusão do contrato (artigo 78.º, n.º 7 e 8).
V. CRISE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A principal razão que explica a existência de contratos no domínio da execução administrativa da política do ambiente, em detrimento da imposição de normas imperativas, encontra-se no elevado défice de execução dos comandos legais nesta matéria, em particular dos que impõem limites máximos de emissões poluentes.
Deste modo, sendo impossível à Administração Pública assegurar por via coactiva o cumprimento dos imperativos legais, tem que optar por tentar assegurar o cumprimento possível. E fá-lo através de uma “derrogação” temporária destes, com o objectivo de, num segundo momento, lograr obter um nível de execução normativa que lhe seria impossível sem ser por recurso à concertação com os agentes poluidores.
Assim, coloca-se a questão de saber se pode a Administração agir, a bem da eficácia administrativa, sem ser com base numa norma habilitante, ou proceder a uma regulação que vá para além do que esta autoriza. E, no que se refere aos contratos, se nos casos em que a utilização da forma contratual implicar necessariamente uma regulação diferente da norma de competência, ainda assim a utilização do contrato é permitida à luz de considerações de eficácia, mesmo que em detrimento do princípio da legalidade, sobretudo, nas situações em que o poder é vinculado quanto ao momento e quanto ao conteúdo e a Administração pretende, contratualmente, dispor de forma diferente ou fazer depender o seu exercício de determinadas contrapartidas do co-contraente particular.
Este fenómeno, que vem sendo designado da Doutrina como uma “crise do princípio da legalidade”, explica-se com base em vários factores. Por um lado, a lei deixou de ter aptidão intrínseca para limitar o papel da Administração Pública a uma mera execução dos seus comandos. Por outro lado, e eficácia postula que a Administração tenha uma margem de autonomia face ao comando legislativo.
Ora, perante a constatação da “crise do princípio da legalidade”, a Doutrina procura formas de compensar a menor legitimação que a lei pode dar num contexto em que, em vez de determinar, passou a programar e a orientar. Por isso mesmo, a consagração legislativa de acordos sobre o exercício do poder administrativo representa não apenas uma exigência do princípio democrático, assim como se afirma como uma conciliação do garantismo e da eficiência da actividade administrativa.
Chegados a esta conclusão, teremos que analisar a conformidade dos contratos de adaptação ambiental que têm sido celebrados com o princípio da legalidade e, bem assim, da suficiência habilitante das respectivas bases normativas: onde falhe a habilitação legal, ou onde esta defina de forma precisa os parâmetros de revogação da situação concreta a operar pela Administração, não pode esta optar pela autodeterminação, sob pena contrariar a CRP.
VI. OS CONTRATOS DE ADAPTAÇÃO AMBIENTAL NA LEGISLAÇÃO PORTUGUESA
O ARTIGO 35.º, N.º 2 DA LBA:
De acordo com Castro Rangel e Isabel Moreira, os contratos previstos no artigo 35.º, n.º 2 apresentam-se como “contratos-programa de redução da carga poluente”.
Importa começar por aferir o potencial habilitante do artigo 35.º, a fim de sabermos se será apto a fundamentar a celebração de contratos cujo objecto se dirige à “derrogação” temporária, ou à suspensão de normas ambientais de polícia. Esta tarefa é importante, na medida em que, se for possível concluir que o preceito habilita a Administração a suspender por via contratual normas que estabeleçam limites máximos de emissões poluentes, então o problema da compatibilidade com o princípio da legalidade estará resolvido.
De acordo com Mark Kirkby, o fraco grau de densidade normativa do preceito impediria a sua operacionalização por força do “princípio da precisão ou determinabilidade das leis”. Com efeito, o artigo 35.º, n.º 2 não contém uma tipificação mínima do conteúdo e efeitos dos contratos-programa que permita sustentar que dele se retira uma norma habilitante, pelo que não reúne os requisitos mínimos exigíveis pelo princípio da legalidade da Administração, na dimensão de reserva absoluta de precedência de lei.
Deste modo, a actuação da Administração Pública por via contratual em que afasta temporariamente as normas ambientais imperativas, será inconstitucional por violação do princípio da tipicidade das formas de lei (Jorge Miranda); de acordo com o pensamento de Sérvulo Correia, enfermam de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da legalidade administrativa, as normas jurídicas que concedam poderes discricionários que não respeitem os mínimos exigíveis de determinabilidade dos pressupostos e dos efeitos do direito. Com efeito, o impacto do artigo 35.º, n.º2 seria permitir que através de um acto do poder administrativo se “derrogassem temporariamente” ou que se suspendessem actos legislativos, leis em sentido formal, o que consubstanciaria uma violação do artigo 112.º, n.º 6 da CRP, na medida em que, permitiria que uma fonte secundária – o contrato – dispusesse sobre efeitos de actos com força de lei, ou seja, constituiria uma completa subversão da hierarquia das fontes plasmada na Constituição.
Numa posição oposta, Castro Rangel tem em conta que o licenciamento exprime um poder de controlo inicial e, que simetricamente, a aplicação do complexo de sanções representa o exercício de um poder de controlo final. Poderá então afirmar-se que no capítulo V da LBA garante-se, que numa actividade materialmente policial, que os níveis de poluição se contêm dentro dos limites estabelecidos na lei, pelo que a Administração através da celebração de contratos-programa fica autorizada a tolerar durante certo período de tempo, a emissão, por banda do seu co-contratante, de cargas poluentes que, apesar de progressivamente menores atingirão níveis superiores aos máximos legalmente permitidos.
Assim sendo, os contratos-programa têm um carácter derrogatório que se consubstancia numa legitimação contratual da violação – provisória/transitória e gradativamente menos intensa – dos valores limite de poluição recebidos nas normas jurídicas. No mesmo sentido, Fernanda Maçãs, parece retirar do preceito, o afloramento de um princípio de abertura da via contratual no domínio do ambiente, embora este apenas se refira à figura típica do contrato-programa de redução da carga poluente.
O ARTIGO 40.º, N. 3 DO DL 74/90:
Segundo o ensinamento de Mark Kirkby, resulta da análise do artigo 40.º, n.º 3 do DL 74/90, que a competência atribuída à Administração pela norma transitória material é a de determinar uma entrada em vigor diferida e faseada, para determinados destinatários, das novas normas de descarga (que, nessa medida, não entravam logo em vigor para estes destinatários) e não a de derrogar as normas de polícia ambiental que ela própria (ou outra lei) vem definir, ou seja, a disposição transitória limita-se a suster a entrada em vigor das normas de descarga remetendo para um acto administrativo a definição do seu início de vigência para as empresas já instaladas.
Assim, do ponto de vista do princípio da legalidade, este preceito constituía base normativa suficiente para a celebração de contratos de adaptação ambiental e que o seu conteúdo, desde que respeitasse os limites definidos no referido diploma, não acarretaria a derrogação de normas legais imperativas, porquanto as normas de descarga a que respeitavam não entravam em vigor a não ser no termo da execução do próprio contrato.
O problema consiste em saber se a solução transitória não implicará uma violação do princípio da tipicidade das formas legais, na medida em que, fica totalmente dependente da prática de um acto administrativo ou da celebração de um contrato administrativo, ou por outras palavras, coloca-se a dúvida de saber se estamos perante um caso de um reenvio normativo do legislador para a Administração, no sentido deste executar ou adaptar ao caso concreto alguns dos preceitos da lei, ou se, pelo contrário, é um caso de “elevação do acto administrativo a um escalão legislativo” (Gomes Canotilho), expressamente proibido pelo princípio da tipicidade das formas legais. Se se verificar a primeira das hipóteses, o acto administrativo que determina o prazo de adaptação ambiental e, por essa via, o momento do início de vigência da lei respeitaria a respectiva natureza e hierarquia administrativas, porque estaria apenas a assegurar a plena operatividade da lei. Na segunda hipótese, o artigo 40.º, n.º 3, enfermaria de inconstitucionalidade material, por violação do artigo 112.º, n.º 6 da CRP, dado que estaria a permitir que um acto administrativo integrasse o conteúdo material da própria lei.
No entanto, é o próprio autor que admite que a fronteira da resolução do problema é nebulosa, uma vez que não é inédito que leis remetam para actos administrativos o seu início de vigência, para além do problema da segurança jurídica e da protecção de confiança. É o mesmo autor, porém, que responde ao argumento esgrimido, no sentido da sua negação, porquanto o início de vigência das normas não depender de qualquer acto administrativo, por não resultar incompleta, nem necessitar de qualquer desenvolvimento regulamentar que lhe confira aderência à realidade que se pretendesse conformar. Isso mesmo teria sido possível se fosse a própria lei a determinar um prazo de vacatio legis para as normas de descarga, durante o qual as empresas actuariam de modo a aproximarem-se da legislação ambiental a entrar em vigor em momento posterior, estabelecido por lei, concluindo pela inconstitucionalidade da norma que prevê essa possibilidade.
Assim, na opinião deste autor, este preceito é, efectivamente, inconstitucional, por violação do artigo 112.º, n.º 6 da CRP, pois entende que a determinação do momento de início da vigência de uma lei faz ainda parte do conteúdo “principal” dessa lei, porque tem que ver directamente com os aspectos essenciais relativos aos seus efeitos, embora como diz Duarte Rodrigues da Silva, aquele não se refira ao poder regulamentar, mas à emissão de acto administrativo, na previsão do artigo 40.º, nº 3. Há uma substancial diferença entre o tipo de normas transitórias em apreço e aquelas que fazem depender o início da vigência da lei de regulamentação complementar. Nestes casos, a lei é inexequível por si mesma, carecendo de uma actividade concretizadora a nível administrativo para se tornar operacional. No caso presente, pelo contrário, a disposição transitória tem um efeito verdadeiramente constitutivo, já que a lei seria imediatamente exequível, mas, por efeito daquela, passa a ser a Administração a ter o poder de, integrar na própria lei, determinar o momento em que esta começa a produzir os seus efeitos.
Porém, os contratos de adaptação ambiental que foram celebrados pela Administração com base no DL 74/90, foram muito além daquilo que a Administração estaria habilitada por força do artigo 40.º, n.º 3: por um lado os contratos-quadro permitiram a adesão de qualquer empresa do sector contratualizado, não limitando essa possibilidade às empresas já instaladas à data da entrada em vigor do mesmo diploma; por outro lado, conseguiam um prazo de adaptação das empresas aderentes a um leque alargado de normas ambientais vigentes (normas imperativas em matéria de emissões atmosféricas, resíduos e emissões sonoras) e não apenas às novas normas da qualidade da água que entraram em vigor com o diploma. A este propósito, Fernanda Maçãs refere, sem tomar posição, que o fundamento destes acordos estaria, para alguns autores, na margem de discricionariedade de que goza a Administração para iniciar ou não os procedimentos sancionatórios, pelo que, seria possível sustentar a celebração de quaisquer contratos de adaptação ambiental dispensando a necessidade de encontrarmos uma outra base jurídica habilitante. Em sentido diverso, Mark Kirkby, tendo em conta que as normas ambientais são por regra normas administrativas de polícia do tipo sancionatório, ou seja, normas que, definindo limites máximos de emissões poluentes, tipificam contra-ordenações puníveis com coimas, as autoridades administrativas não estão habilitadas para decidir não aplicar as coimas, nem tão pouco, a vincularem-se ao não exercício temporário desse poder, o que acarretaria a violação do princípio constitucional da inalienabilidade e irrenunciabilidade de poderes públicos.
Deste modo, de acordo com este autor, o regime de invalidade a aplicar seria o da anulabilidade, por vício de violação de lei, de todos os contratos de adaptação ambiental que foram celebrados pela Administração com base no DL 74/90, uma vez que tem objecto passível de acto administrativo.
Em posição contrária à de Mark Kirkby, Fernanda Maçãs defende que, não se pode sequer afirmar que a Administração surge a contratualizar os seus poderes polícia ou a aplicação de sanções, porque não estamos perante acordos que produzam os mesmos efeitos de uma sanção. O que se passa é que a Administração em vez de, por despacho, fixar um prazo de adaptação para cada sector de actividade, nos termos do disposto no artigo 40.º, n.º 3 do DL 74/90, produz o mesmo efeito através da celebração de um contrato ou de um acordo. Por outro lado, o caso em análise, também não se subsume naquelas situações em que o legislador disciplina de tal modo os efeitos pretendidos que a sua produção só é compatível com uma situação unilateral. Desde logo, porque o legislador não enquadra o despacho em causa num procedimento cujos trâmites estejam minuciosamente escritos.
Além do mais também não existem razões de ordem substantiva que sejam de molde a valorar negativamente a participação constitutiva das associações industriais ou das unidades industriais na fixação do referido prazo de adaptação, tendo sobretudo em conta que o horizonte temporal da eficácia dos acordos está delimitado.
Questão diferente era a de saber se a utilização da via contratual dispensava a emanação do referido despacho. E a resposta não pode deixar de ser negativa dada a eficácia bilateral dos acordos: só ficariam vinculadas as partes contratantes e as empresas posteriormente aderentes. Assim sendo, seria necessária a emanação do despacho com vista a vincular os não aderentes e aqueles que não cumprissem os acordos, e que viessem a ser desvinculados dos mesmos.
O ARTIGO 17.º, N.º 4 DO DL 352/90
Relativamente ao DL 352/90 tratando-se de fixar o início de vigência de normas de natureza regulamentar, opina Mark Kirkby, no sentido de não haver qualquer problema quanto a esta possibilidade, por não se tratar do desvirtuar de norma de natureza legal. Ou seja, a grande e fundamental diferença relativamente ao diploma anterior reside no facto de no presente, as normas que estabelecem os valores limite de emissões e cuja violação envolve uma contra-ordenação, são normas de natureza regulamentar, o que significa que o legislador qualifica expressamente como de natureza infra-legal as matérias que vão ser objecto pelo contrato-programa previsto no artigo 17.º. Esta norma estabelece um prazo de adaptação de cinco anos às disposições da referida portaria e atribui competência aos referidos ministros para prorrogarem este prazo por via contratual. Desta forma, não está o contrato a integrar o conteúdo da própria lei mas sim, quando muito, o conteúdo da portaria que vier a ser emanada. De acordo com este autor, será esta uma boa forma de fundamentar a celebração de contratos de adaptação ambiental.
Contra esta posição, Duarte Rodrigues Silva, interpreta o preceito como referindo-se não apenas à lei, em sento formal, mas a qualquer norma jurídica, englobando dessa forma os regulamentos, fundando-se esta posição na diferença de hierarquia entre regulamento e acto ou contrato administrativo.
Perante esta questão, o referido autor refere-nos que parece ter razão quem admita essa extensão. Isto porque, se se aplicarem aos regulamentos os mesmos princípios e regras relativos às leis, quando se estiver perante falta de normas específicas que versem sobre a interpretação, integração e validade, uma vez que os actos administrativos devem obediência ao “bloco legal”, também deverão obediência aos regulamentos administrativos. Não obstante diferente natureza entre lei e regulamento, o problema situa-se nos planos orgânico e formal, pelo que qualquer motivo que pudesse levar o legislador a preferir que as normas sobre emissões fossem de natureza regulamentar, estaria ligada ao facto de ser a Administração, que mais próxima se encontra da realidade, a elaborar essas normas. No entanto, continuaria a tratar-se de normas jurídicas com o seu carácter geral e abstracto.
Esta leitura, porém, não impede ao que se julga, que uma lei permita que um acto de hierarquia inferior a um regulamento o modifique. Se o problema fosse um regulamento prever que um acto o modificasse pareceria que essa solução seria de repudiar. Mas, do que se trata é de uma lei determinar que um contrato prorrogue por mais cinco anos a determinação da vacatio legis de cinco anos dos regulamentos que versassem sobre as normas de emissão. Desta forma, julga-se que ficou demonstrado a inexistência de qualquer inconstitucionalidade do artigo 17.º, n.º 4 do DL 352/90.
ARTIGO 78.º DO DL 236/98
Tendo em conta a posição de Duarte Rodrigues Silva, o que o artigo 78.º permite, é que, por intermédio de contrato, a Administração permita uma derrogação a preceitos normativos que já entraram em vigor. Ainda que o artigo se encontre sistematicamente inserido no capítulo referente às disposições finais e transitórias, não parece ter muita eficácia nesse sentido, pois é a letra que indicia a adaptação à legislação em vigor – artigo 78.º, n.º 2, em lado nenhum se estipulando que essas normas não estariam em vigor. Mais do que modificar, o que através desta disposição se permite, é revogar, ou antes derrogar normas jurídicas de natureza legislativa, por intermédio de contratos administrativos, o que é de repudiar, dada a concepção que se tem da Constituição e do princípio da legalidade. Por estes motivos é, para o autor, ainda mais evidente a inconstitucionalidade desta norma.
Na opinião de Mark Kirkby, tendo em conta o artigo 78.º, n.ºs 1,3 e 6 do diploma, parece decorrer uma base habilitante para que, por via contratual, se possam isentar as empresas aderentes, durante o período de adaptação, do cumprimento de quaisquer normas imperativas que estejam em vigor, o que se traduziria numa inconstitucionalidade por violação do princípio da tipicidade das formas de lei. No fundo, o presente diploma pretenderia, sem revogar quaisquer normas ambientais e sem hetero-deslegalizar a matéria constante noutros diplomas legais, habilitar a Administração a suspender a todo o tempo os seus efeitos através de contrato administrativo. Mas, que dizer da habilitação que aqui se consagra, de se contratualizar um prazo e um calendário de adaptação à nova legislação substantiva que entra em vigor com o “novo” diploma? É que no artigo 40.º, n.º 3 do DL 74/90, as novas normas ambientais não chegavam a entrar em vigor, visto que o referido preceito fazia depender o sei início de vigência de um acto administrativo a praticar pelo Director-Geral do Ambiente e, por isso, seria inconstitucional pois delegava neste a faculdade de com efeitos externos, integrar o conteúdo do acto legislativo. Ora, a presente situação é ainda mais grave, porquanto as “novas” normas do diploma entram plenamente em vigor findo o prazo de vacatio legis, pelo que habilita a Administração, por via contratual, a suspender as normas que ela própria veio a consagrar, violando assim o artigo 112.º, n.º 6 da CRP.
Este mesmo autor não aceita o argumento de se poder fazer uma interpretação restritiva do preceito no sentido de concluir que o objecto dos contratos se limitaria à contratualização de um plano de redução das emissões poluentes, no respeito pelo quadro legal vigente.
Vasco Pereira da Silva critica o argumento de Fernanda Maçãs ao referir que estaríamos perante um contrato com objecto passível de acto administrativo, na medida em que, a ilegalidade não surge por ser um contrato (negócio jurídico) ou um acto administrativo (decisão unilateral) mas por afastar um regime legal violando regras constitucionais. Outro argumento de carácter formalístico que é criticado por este autor seria o reconduzir a um contrato que derroga a lei ao abrigo de uma autorização que ela própria é legal: é a própria CRP a proibir a derrogação de actos normativos, pelo que se poderia considerar que se estava perante uma norma inconstitucional.
No entanto, este autor embora concordando com Mark Kirkby no sentido em que só poderiam existir contratos de adaptação ambiental onde houvesse uma situação de indeterminação legislativa, considera possível ir um pouco mais longe.
Assim sendo, a solução a encontrar deve antes partir de uma análise material dos valores que aqui se defrontam: por um lado, os princípios da constitucionalidade, da legalidade e da tipicidade das formas de lei; por outro lado, o da eficácia da realização da política ambiental pela via contratual, o da participação e colaboração dos particulares no exercício da administração do ambiente e o da tutela da confiança dos particulares, quando se verifique alteração dos padrões decisórios da Administração em matéria ambiental.
Deste modo, para além da admissibilidade de celebração de contratos de adaptação ambiental no domínio correspondente à margem de apreciação ou de decisão por parte da Administração, o autor afigura como possível, considerar autorizados, no limite, os contratos de adaptação ambiental que se afastem de limites legais, a título excepcional, desde que isso seja susceptível de encontrar cabimento na previsão legislativa e, que não corresponda a uma situação de “fraude à Constituição” ou “fraude à lei”, nem coloque em causa os princípios fundamentais da actuação administrativa (v.g., igualdade, proporcionalidade, imparcialidade).
Mas isso deveria ainda ficar dependente de duas outras condições: a de que fosse razoável considerar que a lei fixadora de limites consagrava dois regimes jurídicos, o geral, imediatamente aplicável e o especial, apenas parcialmente determinado pela lei (apesar de não poder ser nunca uma “norma em branco”), cuja aplicação ficaria dependente da celebração de contrato administrativo; e a de que esse “regime especial”, relativamente indeterminado, apesar da margem de decisão conferida à Administração, estaria sempre limitado pelas regras de competência, de fim e pelos princípios fundamentais da actividade administrativa constitucionalmente garantidos (artigo 266.º da CRP e artigo 3.º do CPA). Verificadas estas três condições, no limite, este autor, considera a admissibilidade dos contratos de adaptação ambiental no ordenamento português. Pelo que, fazendo uma tal interpretação “conforme à Constituição” das disposições da Lei de Qualidade da Água, talvez seja ainda possível “salvar” os contratos de adaptação ambiental nela previstos (ou, pelo menos, alguns deles).
VII. CONCLUSÃO
O tema teve como base de discussão a confrontação de valores, onde por um lado, tendo em conta os princípios de constitucionalidade, de legalidade e de tipicidade se determina a inconstitucionalidade dos contratos de adaptação ambiental na maioria dos diplomas citados face ao artigo 112.º, n.º 6 da CRP; e por outro lado tendo em consideração os princípios de eficácia da realização da política ambiental pela via contratual, da participação e da colaboração dos particulares no exercício da administração do ambiente, e o de tutela da confiança dos particulares face às alterações dos padrões decisórios da Administração em matéria ambiental, determina-se a constitucionalidade daqueles contratos relativamente àquele preceito.
Tendo a consciência de que a maior parte da Doutrina tende para a primeira solução, considera-se ser possível uma abordagem sobre a constitucionalidade dos contratos de adaptação ambiental face a um fenómeno crescente de “crise do princípio da legalidade”.
Verifica-se que nos diversos diplomas que se debruçam sobre estes contratos, vários são os argumentos a favor da constitucionalidade.
Assim, relativamente ao artigo 35.º, n.º 2 da LBA, Castro Rangel considera que o poder de controlo da Administração no procedimento de licença, justifica um carácter derrogatório dos “contratos-programa”.
Por outro lado, analisando o artigo 40.º, n.º 3 do DL 74/90, posteriormente revogado pelo DL 236/98, pode-se dizer que, ao contrário do ensinamento de Mark Kirkby, Fernanda Maçãs refere que não pode sequer afirmar-se que a Administração surja a contratualizar os seus poderes de polícia ou a aplicação de sanções pelo simples facto de não estarmos perante acordos que produzam os mesmos efeitos de uma sanção, na medida em que, a Administração em vez de fixar actividade produz o mesmo efeito da celebração de um contrato ou de um acordo.
Relativamente ao artigo 17.º, n.º 4 do DL 352/90, a Doutrina é unânime quanto à sua constitucionalidade embora a fundamente com argumentos distintos: por um lado, Mark Kirkby, refere-nos que neste diploma o legislador qualifica expressamente a natureza infra-legal das matérias que vão ser objecto pelo contrato-programa, ou seja, aqui o contrato não integra o conteúdo da própria lei mas sim o conteúdo da portaria que vier a ser emanada; por outro lado, Duarte Rodrigues Silva, seguindo o ensinamento de João Caupers, interpreta o preceito como referindo-se não apenas à lei em sentido formal, mas a qualquer norma jurídica, englobando os regulamentos administrativos, pelo que se admite que uma lei permita que um acto de hierarquia inferior a um regulamento o modifique.
Por fim, tendo em conta o artigo 78.º do DL 236/98, é ainda possível, de acordo com Vasco Pereira da Silva, considerar autorizados, no limite, os contratos de adaptação ambiental que se afastem de limites legais, a título excepcional, e mediante algumas condições.
Em conclusão, podemos dizer em consonância com Vasco Pereira da Silva que, no limite, é possível fazer uma interpretação “conforma à Constituição” ou “à lei” no que respeita à admissibilidade dos contratos de adaptação ambiental no ordenamento jurídico português, tendo ainda em consideração, como defende Fernanda Maçãs, que os acordos podem ser um meio de efectivação da legislação ambiental (princípio da eficácia), conjugada com a necessidade de efectivação do regime de licenciamento, pela execução do princípio do poluidor-pagador (face à situação de concorrência desleal dos não aderentes), e com o reforço do papel de fiscalização e de inspecção permitindo, em última análise, um diagnóstico actualizado dos sectores industriais no que respeita ao cumprimento da legislação ambiental.
O fenómeno da contratualização pública em matéria ambiental foi acolhida entre nós. Porém, a Doutrina suscita dúvidas, por um lado, quanto à eficácia do tipo específico de contratos que a Administração vem celebrando na consecução dos objectivos de redução do nível global das emissões poluentes e promoção da adaptação do sector industrial aos dispositivos legais em vigor (que transpõem directrizes comunitárias) e, por outro lado, quanto à sua compatibilidade com o princípio da legalidade e com o princípio da tutela procedimental de direitos e interesses dos administrados.
II. O PRINCÍPIO DA CONCERTAÇÃO ADMINISTRATIVA
São conhecidos os argumentos a favor das vantagens da utilização de instrumentos de concertação administrativa. De acordo com Ost, os acordos ambientais são vistos como um instrumento capaz de assegurar a responsabilização das empresas e o cumprimento generalizado das normas em vigor; por outro lado, os acordos garantem celeridade na execução dos objectivos traçados, por contraste com a tradicional lentidão do processo de produção de regulamentação imperativa, para além de permitir uma maior flexibilidade no processo de realização desses objectivos.
Fazendo uma análise de Direito Comparado, verificamos que nos Estados Unidos da América, a conclusão de “um contrato de instalação” entre o empresário e o município passa a ser requisito obrigatório para o deferimento por parte do Estado do pedido e licenciamento da unidade poluente; na experiência japonesa de contratação pública são correntes os contratos através dos quais as empresas poluentes se comprometem com as prefeituras ou municípios a cumprirem desempenhos ambientais que vão além dos standards legais; na União Europeia, o 5.º Programa de Acção Ambiental, aprovado em 1993, pelo Conselho, obrigaria a repensar o leque de instrumentos a utilizar na política ambiental sendo pois incentivadas as experiências de contratualização no quadro da Administração ambiental.
Nos últimos anos, no espaço europeu, praticamente todos os Estados-Membros usaram de uma forma ou de outra a via consensual com vista a alcançar objectivos ambientais.
Na Alemanha, o princípio da concertação em matéria ambiental, ali denominado de “Princípio de Cooperação”, foi pela primeira vez expressamente acolhido no primeiro programa de política do ambiente do executivo federal de 1971, que, vem enquadrar o fenómeno recente de a indústria e as autoridades públicas concluírem acordos de protecção ambiental que vão para além dos requisitos obrigatórios decorrentes da lei. Os principais respeitam à gestão de resíduos, à supressão progressiva de determinadas substâncias (amianto), às descargas de substâncias perigosas para as águas, e às emissões de CO2.
A França dispõe de um regime de polícia virado para a limitação ou interdição da poluição através de actos unilaterais autoritários; também aqui encontramos contratos de melhoria ambientais, sem derrogação de normas imperativas vigentes, salvaguardando-se as competências prefeitorais m matéria de licenciamentos de instalação industrial.
Com efeito, os contratos, enquanto instrumento de actuação da Administração do Ambiente, passaram a ser principalmente utilizados ou para disciplinar concertadamente o exercício, em procedimentos concretos, de poderes administrativos discricionários de polícia preventiva (em regra, acordos substitutivos de actos administrativos de licenciamento de instalação e elaboração de estabelecimentos industriais poluentes, através dos quais se estabelecem as obrigações a que os empresários ficam vinculados, das quais a Administração faz depender o deferimento dos seus pedidos), ou para fomentar e apoiar os empresários privados a diminuírem as emissões poluentes para níveis mais exigentes do que os máximos legalmente permitidos (em Portugal, escassos “contratos de melhoria de desempenho ambiental” celebrados pela DGA e os “contratos de promoção ambiental”, previstos pelo artigo 68.º do DL n.º 236/98, através dos quais as empresas se vinculam a desempenhos mais exigentes do que os que resultariam dos normativos em vigor).
Entre nós, os contratos ambientais apresentam muitos anos de atraso relativamente às primeiras experiências europeias. Estes têm por objecto o estabelecimento de um plano de adaptação das empresas aderentes a normas ambientais imperativas, dentro da qual estas ficam à margem dos referenciais de fiscalização decorrentes das disposições legais sobre a matéria, que são substituídos por referenciais definidos contratualmente. Em síntese, são contratos que envolvem a concertação do âmbito da aplicação de normas administrativas de polícia, designadamente de carácter sancionatório que implicam a sua não aplicação, pelo período definido contratualmente, às empresas contratantes.
Num ordenamento jurídico como o português, que consagra de forma ampla o princípio da autonomia pública contratual, haverá que fazer um esforço de compatibilização entre as figuras contratuais e os princípios e normas gerais em vigor. Esta tarefa resulta ainda mais justificada perante a manifesta dificuldade em enquadrar os contratos ambientais dentro dos princípios sobre os quais o nosso ordenamento jurídico se estrutura e confere unidade sistemática para o Direito do Ambiente: nem nos artigos 9.º/d) e 66.º da CRP, nem no artigo 3.º da LBA, se acolhe a ideia de que o desenvolvimento da política ambiental deve procurar e passar pela concertação com os agentes privados responsáveis pela poluição, maxime, com as empresas industriais poluentes. Não obstante, é possível acolher um “princípio da Concertação”.
Desde logo, ao nível da CRP, o papel que é atribuído à concertação social na elaboração e implementação de planos de desenvolvimento económico e social no seu artigo 90.º, que inclui a defesa do ambiente entre os possíveis objectivos dos planos (v.g., os primeiros “acordos voluntários” de adaptação à legislação ambiental vigente celebrados em 1994, surgiram na sequência do “acordo global” em matéria de ambiente e desenvolvimento sustentável celebrado entre o Governo, a CAP e a CIP). A própria LBA, apesar de não acolher o princípio da concertação no elenco dos princípios específicos constantes do artigo 3.º, consagra expressamente a figura dos “contratos-programa” no seu artigo 35.º, estabelecendo que o Governo pode celebrá-los com vista a reduzir gradualmente a carga poluente das actividades poluidoras. O mesmo se pode constatar na consagração legal, através do DL n.º 236/98, das figuras dos contratos de adaptação e promoção ambiental, que prevêem a possibilidade de o Estado contratar com os agentes poluidores um programa no prazo de adaptação ou melhoramento dos seus desempenhos ambientais.
Por fim, resta saber se a forma como o legislador e a Administração concretizam o princípio da concertação, na busca de uma melhoria dos níveis de execução do comando legal imperativo e da eficácia administrativa, se coadunam com as vinculações jurídico-públicas que sobre aqueles impendem.
III. NATUREZA DOS CONTRATOS DE ADAPTAÇÃO AMBIENTAL
No domínio do ambiente, surgem-nos uma série de contratos administrativos que correspondem ao modo normal de actuação da Administração e que aparecem como alternativa à prática de actos administrativos. Nesse sentido, a contratualização tornou-se ainda mais importante na medida em que a preocupação é a de tornar os particulares “cúmplices” da realização do Direito do Ambiente, ao invés de serem “vítimas”.
A Doutrina é consensual ao considerar os contratos de adaptação ambiental como verdadeiros contratos administrativos.
O contrato de adaptação ambiental traduz um acordo de vontades celebrado entre as empresas aderentes e a Administração Pública e, nos termos da lei, produz efeitos jurídicos para ambas as partes. Neste sentido, considera Vasco Pereira da Silva que o contrato de adaptação ambiental é, efectivamente, um contrato administrativo porque apresenta necessariamente como contraente uma autoridade pública e cria direitos e deveres contratuais de Direito Público, dando assim origem á constituição ou à modificação de uma relação jurídica administrativa.
O contrato de adaptação ambiental enquanto contrato administrativo, alicerça-se na ideia de função administrativa e já não do poder administrativo, ou seja, traduz todos os acordos de vontade decorrentes do exercício da função administrativa.
Mark Kirkby define contrato como o acordo de vontades contrapostas, funcionalizadas à criação, modificação ou extinção de relações jurídicas. Partilhando deste entendimento, Duarte Rodrigues da Silva, justifica-o com base na distinção que Sérvulo Correia traça entre contrato e acto administrativo, ou seja, a distinção entre estas duas figuras administrativas reside na estrutura do acto.
No contrato administrativo, as vontades são iguais e surge como requisito de existência a manifestação da vontade do particular.
O acto administrativo pressupõe vontades desiguais uma vez que o poder constitutivo apenas assiste à vontade da Administração, isto é, a vontade do administrado integra a vontade constitutiva da Administração.
Só há contrato, visto que, no caso concreto, a relação jurídica surge da indispensável conjugação de vontades das partes, não tendo servido apenas para criar os requisitos legais para a prática ou para garantir a eficácia de um acto reconduzível à vontade unilateral da Administração.
Não há vontade unilateral da Administração ou acto administrativo quando se verifica que as associações sectoriais podem, a favor das empresas do sector, propor e negociar o conteúdo concreto do plano de adaptação. Esta situação é demonstrativa de que a vontade dos particulares intervém de forma verdadeiramente constitutiva na composição da relação jurídico-administrativa que decorre dos contratos.
As partes negoceiam e, da conjugação das suas vontades produzem-se efeitos jurídicos concretos a que o contrato dá lugar, sendo esses efeitos reciprocamente vinculativos.
Os autores Mark Kirkby, Castro Rangel e Isabel Moreira, qualificam os contratos de adaptação ambiental como contratos administrativos, com base em dois requisitos: são contratos que envolvem o “exercício da função administrativa”, como define Maria João Estorninho; são contratos de Direito Público, cujo objecto se traduz na regulamentação de uma situação de exercício típico da função administrativa.
Os contratos de adaptação ambiental consubstanciam em si, uma forma de exercício de poderes administrativos, em alternativa ao acto administrativo, não havendo dúvidas de que as relações que surgem destes contratos são relações jurídico-administrativas, sujeitas ao Direito Público, pelo que são necessariamente contratos administrativos.
IV. CONTRATOS DE ADAPTAÇÃO AMBIENTAL E CONTRATOS DE PROMOÇÃO AMBIENTAL
Tratam-se de duas modalidades de acordo de vontades no domínio ambiental, que apesar de possuírem objectos diferentes, apresentam similitudes em termos de regime.
Esta matéria é analisada por Vasco Pereira da Silva, que tem em conta os seguintes aspectos: o fim dos sujeitos, o objecto, a fiscalização e as sanções (DL 236/98).
Relativamente ao fim, os contratos de promoção ambiental destinam-se à promoção de melhoria da qualidade da água e da protecção do meio aquático. Têm por objecto, estabelecer regras jurídicas contratuais que vão para além do regime geral, sendo estes mais rigorosos quando estabelecidos por via contratual (artigo 68.º, n.º 1). Por outro lado, os contratos de adaptação ambiental, destinam-se à adaptação da legislação em vigor, procurando a redução da poluição. Neste contrato, o que está em causa é estabelecer um regime gradual e progressivo de adaptação aos critérios que estão estabelecidos na lei (artigo 78.º, n.º 1).
Do ponto de vista dos sujeitos, há que distinguir os sujeitos de negociação e celebração do acordo e os sujeitos da relação contratual e o da adesão ao acordo pré-estabelecido, sendo diferentes os sujeitos que intervêm em cada um dos contratos. Os sujeitos de negociação e celebração do acordo em ambos os contratos são por um lado as associações representativas dos sectores e por outro lado o Ministério do Ambiente e o Ministério responsável pelo sector da actividade económica (artigos 68.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1).
Uma vez celebrado o contrato típico, a ele pode aderir quaisquer empresas de um determinado sector de actividade económica. Para assegurar a possibilidade de adesão ao contrato, estabelecem-se regras a garantir a necessária publicidade (artigos 68.º, n.º 11 e 78.º, n.º 11).
Quanto ao objecto, o contrato de promoção ambiental tem por conteúdo o estabelecimento de um prazo e a fixação de um calendário nos termos dos quais os particulares se comprometem a seguir “normas de descargas mais exigentes do que as que se encontram estabelecidas na lei em vigor para o sector de actividade e para as empresas aderentes” (artigo 68.º, n.º 3).
Relativamente ao contrato de adaptação ambiental, o mecanismo é idêntico mas o objecto é diferente. Destina-se a promover a adaptação da legislação em vigor, e o que está em causa é um objecto contratual que vai calendarizar a adopção do regime legal pouco exigente (artigo 78.º, n.º 2).
Do ponto de vista da fiscalização e das sanções, no contrato de promoção ambiental, os respectivos planos e calendários passam a constituir os termos de referência para a fiscalização das actividades das empresas em causa. Em caso de desrespeito do plano de promoção ambiental acordado, podem existir sanções (artigo 68.º, n.º 7) e em caso de incumprimento poderá haver exclusão do contrato (artigo 68.º, n.º 8).
Nos contratos de adaptação ambiental, os respectivos planos e o calendário passam a ser aceites “como referência para a fiscalização da actividade das instalações das empresas aderentes relativamente ao cumprimento das suas obrigações ambientais (artigo 78.º, n.º 6). Em caso de desrespeito do acordo, será notificada a empresa, para correcção das faltas cometidas, sob pena de cominação e sanções que podem levar à exclusão do contrato (artigo 78.º, n.º 7 e 8).
V. CRISE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A principal razão que explica a existência de contratos no domínio da execução administrativa da política do ambiente, em detrimento da imposição de normas imperativas, encontra-se no elevado défice de execução dos comandos legais nesta matéria, em particular dos que impõem limites máximos de emissões poluentes.
Deste modo, sendo impossível à Administração Pública assegurar por via coactiva o cumprimento dos imperativos legais, tem que optar por tentar assegurar o cumprimento possível. E fá-lo através de uma “derrogação” temporária destes, com o objectivo de, num segundo momento, lograr obter um nível de execução normativa que lhe seria impossível sem ser por recurso à concertação com os agentes poluidores.
Assim, coloca-se a questão de saber se pode a Administração agir, a bem da eficácia administrativa, sem ser com base numa norma habilitante, ou proceder a uma regulação que vá para além do que esta autoriza. E, no que se refere aos contratos, se nos casos em que a utilização da forma contratual implicar necessariamente uma regulação diferente da norma de competência, ainda assim a utilização do contrato é permitida à luz de considerações de eficácia, mesmo que em detrimento do princípio da legalidade, sobretudo, nas situações em que o poder é vinculado quanto ao momento e quanto ao conteúdo e a Administração pretende, contratualmente, dispor de forma diferente ou fazer depender o seu exercício de determinadas contrapartidas do co-contraente particular.
Este fenómeno, que vem sendo designado da Doutrina como uma “crise do princípio da legalidade”, explica-se com base em vários factores. Por um lado, a lei deixou de ter aptidão intrínseca para limitar o papel da Administração Pública a uma mera execução dos seus comandos. Por outro lado, e eficácia postula que a Administração tenha uma margem de autonomia face ao comando legislativo.
Ora, perante a constatação da “crise do princípio da legalidade”, a Doutrina procura formas de compensar a menor legitimação que a lei pode dar num contexto em que, em vez de determinar, passou a programar e a orientar. Por isso mesmo, a consagração legislativa de acordos sobre o exercício do poder administrativo representa não apenas uma exigência do princípio democrático, assim como se afirma como uma conciliação do garantismo e da eficiência da actividade administrativa.
Chegados a esta conclusão, teremos que analisar a conformidade dos contratos de adaptação ambiental que têm sido celebrados com o princípio da legalidade e, bem assim, da suficiência habilitante das respectivas bases normativas: onde falhe a habilitação legal, ou onde esta defina de forma precisa os parâmetros de revogação da situação concreta a operar pela Administração, não pode esta optar pela autodeterminação, sob pena contrariar a CRP.
VI. OS CONTRATOS DE ADAPTAÇÃO AMBIENTAL NA LEGISLAÇÃO PORTUGUESA
O ARTIGO 35.º, N.º 2 DA LBA:
De acordo com Castro Rangel e Isabel Moreira, os contratos previstos no artigo 35.º, n.º 2 apresentam-se como “contratos-programa de redução da carga poluente”.
Importa começar por aferir o potencial habilitante do artigo 35.º, a fim de sabermos se será apto a fundamentar a celebração de contratos cujo objecto se dirige à “derrogação” temporária, ou à suspensão de normas ambientais de polícia. Esta tarefa é importante, na medida em que, se for possível concluir que o preceito habilita a Administração a suspender por via contratual normas que estabeleçam limites máximos de emissões poluentes, então o problema da compatibilidade com o princípio da legalidade estará resolvido.
De acordo com Mark Kirkby, o fraco grau de densidade normativa do preceito impediria a sua operacionalização por força do “princípio da precisão ou determinabilidade das leis”. Com efeito, o artigo 35.º, n.º 2 não contém uma tipificação mínima do conteúdo e efeitos dos contratos-programa que permita sustentar que dele se retira uma norma habilitante, pelo que não reúne os requisitos mínimos exigíveis pelo princípio da legalidade da Administração, na dimensão de reserva absoluta de precedência de lei.
Deste modo, a actuação da Administração Pública por via contratual em que afasta temporariamente as normas ambientais imperativas, será inconstitucional por violação do princípio da tipicidade das formas de lei (Jorge Miranda); de acordo com o pensamento de Sérvulo Correia, enfermam de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da legalidade administrativa, as normas jurídicas que concedam poderes discricionários que não respeitem os mínimos exigíveis de determinabilidade dos pressupostos e dos efeitos do direito. Com efeito, o impacto do artigo 35.º, n.º2 seria permitir que através de um acto do poder administrativo se “derrogassem temporariamente” ou que se suspendessem actos legislativos, leis em sentido formal, o que consubstanciaria uma violação do artigo 112.º, n.º 6 da CRP, na medida em que, permitiria que uma fonte secundária – o contrato – dispusesse sobre efeitos de actos com força de lei, ou seja, constituiria uma completa subversão da hierarquia das fontes plasmada na Constituição.
Numa posição oposta, Castro Rangel tem em conta que o licenciamento exprime um poder de controlo inicial e, que simetricamente, a aplicação do complexo de sanções representa o exercício de um poder de controlo final. Poderá então afirmar-se que no capítulo V da LBA garante-se, que numa actividade materialmente policial, que os níveis de poluição se contêm dentro dos limites estabelecidos na lei, pelo que a Administração através da celebração de contratos-programa fica autorizada a tolerar durante certo período de tempo, a emissão, por banda do seu co-contratante, de cargas poluentes que, apesar de progressivamente menores atingirão níveis superiores aos máximos legalmente permitidos.
Assim sendo, os contratos-programa têm um carácter derrogatório que se consubstancia numa legitimação contratual da violação – provisória/transitória e gradativamente menos intensa – dos valores limite de poluição recebidos nas normas jurídicas. No mesmo sentido, Fernanda Maçãs, parece retirar do preceito, o afloramento de um princípio de abertura da via contratual no domínio do ambiente, embora este apenas se refira à figura típica do contrato-programa de redução da carga poluente.
O ARTIGO 40.º, N. 3 DO DL 74/90:
Segundo o ensinamento de Mark Kirkby, resulta da análise do artigo 40.º, n.º 3 do DL 74/90, que a competência atribuída à Administração pela norma transitória material é a de determinar uma entrada em vigor diferida e faseada, para determinados destinatários, das novas normas de descarga (que, nessa medida, não entravam logo em vigor para estes destinatários) e não a de derrogar as normas de polícia ambiental que ela própria (ou outra lei) vem definir, ou seja, a disposição transitória limita-se a suster a entrada em vigor das normas de descarga remetendo para um acto administrativo a definição do seu início de vigência para as empresas já instaladas.
Assim, do ponto de vista do princípio da legalidade, este preceito constituía base normativa suficiente para a celebração de contratos de adaptação ambiental e que o seu conteúdo, desde que respeitasse os limites definidos no referido diploma, não acarretaria a derrogação de normas legais imperativas, porquanto as normas de descarga a que respeitavam não entravam em vigor a não ser no termo da execução do próprio contrato.
O problema consiste em saber se a solução transitória não implicará uma violação do princípio da tipicidade das formas legais, na medida em que, fica totalmente dependente da prática de um acto administrativo ou da celebração de um contrato administrativo, ou por outras palavras, coloca-se a dúvida de saber se estamos perante um caso de um reenvio normativo do legislador para a Administração, no sentido deste executar ou adaptar ao caso concreto alguns dos preceitos da lei, ou se, pelo contrário, é um caso de “elevação do acto administrativo a um escalão legislativo” (Gomes Canotilho), expressamente proibido pelo princípio da tipicidade das formas legais. Se se verificar a primeira das hipóteses, o acto administrativo que determina o prazo de adaptação ambiental e, por essa via, o momento do início de vigência da lei respeitaria a respectiva natureza e hierarquia administrativas, porque estaria apenas a assegurar a plena operatividade da lei. Na segunda hipótese, o artigo 40.º, n.º 3, enfermaria de inconstitucionalidade material, por violação do artigo 112.º, n.º 6 da CRP, dado que estaria a permitir que um acto administrativo integrasse o conteúdo material da própria lei.
No entanto, é o próprio autor que admite que a fronteira da resolução do problema é nebulosa, uma vez que não é inédito que leis remetam para actos administrativos o seu início de vigência, para além do problema da segurança jurídica e da protecção de confiança. É o mesmo autor, porém, que responde ao argumento esgrimido, no sentido da sua negação, porquanto o início de vigência das normas não depender de qualquer acto administrativo, por não resultar incompleta, nem necessitar de qualquer desenvolvimento regulamentar que lhe confira aderência à realidade que se pretendesse conformar. Isso mesmo teria sido possível se fosse a própria lei a determinar um prazo de vacatio legis para as normas de descarga, durante o qual as empresas actuariam de modo a aproximarem-se da legislação ambiental a entrar em vigor em momento posterior, estabelecido por lei, concluindo pela inconstitucionalidade da norma que prevê essa possibilidade.
Assim, na opinião deste autor, este preceito é, efectivamente, inconstitucional, por violação do artigo 112.º, n.º 6 da CRP, pois entende que a determinação do momento de início da vigência de uma lei faz ainda parte do conteúdo “principal” dessa lei, porque tem que ver directamente com os aspectos essenciais relativos aos seus efeitos, embora como diz Duarte Rodrigues da Silva, aquele não se refira ao poder regulamentar, mas à emissão de acto administrativo, na previsão do artigo 40.º, nº 3. Há uma substancial diferença entre o tipo de normas transitórias em apreço e aquelas que fazem depender o início da vigência da lei de regulamentação complementar. Nestes casos, a lei é inexequível por si mesma, carecendo de uma actividade concretizadora a nível administrativo para se tornar operacional. No caso presente, pelo contrário, a disposição transitória tem um efeito verdadeiramente constitutivo, já que a lei seria imediatamente exequível, mas, por efeito daquela, passa a ser a Administração a ter o poder de, integrar na própria lei, determinar o momento em que esta começa a produzir os seus efeitos.
Porém, os contratos de adaptação ambiental que foram celebrados pela Administração com base no DL 74/90, foram muito além daquilo que a Administração estaria habilitada por força do artigo 40.º, n.º 3: por um lado os contratos-quadro permitiram a adesão de qualquer empresa do sector contratualizado, não limitando essa possibilidade às empresas já instaladas à data da entrada em vigor do mesmo diploma; por outro lado, conseguiam um prazo de adaptação das empresas aderentes a um leque alargado de normas ambientais vigentes (normas imperativas em matéria de emissões atmosféricas, resíduos e emissões sonoras) e não apenas às novas normas da qualidade da água que entraram em vigor com o diploma. A este propósito, Fernanda Maçãs refere, sem tomar posição, que o fundamento destes acordos estaria, para alguns autores, na margem de discricionariedade de que goza a Administração para iniciar ou não os procedimentos sancionatórios, pelo que, seria possível sustentar a celebração de quaisquer contratos de adaptação ambiental dispensando a necessidade de encontrarmos uma outra base jurídica habilitante. Em sentido diverso, Mark Kirkby, tendo em conta que as normas ambientais são por regra normas administrativas de polícia do tipo sancionatório, ou seja, normas que, definindo limites máximos de emissões poluentes, tipificam contra-ordenações puníveis com coimas, as autoridades administrativas não estão habilitadas para decidir não aplicar as coimas, nem tão pouco, a vincularem-se ao não exercício temporário desse poder, o que acarretaria a violação do princípio constitucional da inalienabilidade e irrenunciabilidade de poderes públicos.
Deste modo, de acordo com este autor, o regime de invalidade a aplicar seria o da anulabilidade, por vício de violação de lei, de todos os contratos de adaptação ambiental que foram celebrados pela Administração com base no DL 74/90, uma vez que tem objecto passível de acto administrativo.
Em posição contrária à de Mark Kirkby, Fernanda Maçãs defende que, não se pode sequer afirmar que a Administração surge a contratualizar os seus poderes polícia ou a aplicação de sanções, porque não estamos perante acordos que produzam os mesmos efeitos de uma sanção. O que se passa é que a Administração em vez de, por despacho, fixar um prazo de adaptação para cada sector de actividade, nos termos do disposto no artigo 40.º, n.º 3 do DL 74/90, produz o mesmo efeito através da celebração de um contrato ou de um acordo. Por outro lado, o caso em análise, também não se subsume naquelas situações em que o legislador disciplina de tal modo os efeitos pretendidos que a sua produção só é compatível com uma situação unilateral. Desde logo, porque o legislador não enquadra o despacho em causa num procedimento cujos trâmites estejam minuciosamente escritos.
Além do mais também não existem razões de ordem substantiva que sejam de molde a valorar negativamente a participação constitutiva das associações industriais ou das unidades industriais na fixação do referido prazo de adaptação, tendo sobretudo em conta que o horizonte temporal da eficácia dos acordos está delimitado.
Questão diferente era a de saber se a utilização da via contratual dispensava a emanação do referido despacho. E a resposta não pode deixar de ser negativa dada a eficácia bilateral dos acordos: só ficariam vinculadas as partes contratantes e as empresas posteriormente aderentes. Assim sendo, seria necessária a emanação do despacho com vista a vincular os não aderentes e aqueles que não cumprissem os acordos, e que viessem a ser desvinculados dos mesmos.
O ARTIGO 17.º, N.º 4 DO DL 352/90
Relativamente ao DL 352/90 tratando-se de fixar o início de vigência de normas de natureza regulamentar, opina Mark Kirkby, no sentido de não haver qualquer problema quanto a esta possibilidade, por não se tratar do desvirtuar de norma de natureza legal. Ou seja, a grande e fundamental diferença relativamente ao diploma anterior reside no facto de no presente, as normas que estabelecem os valores limite de emissões e cuja violação envolve uma contra-ordenação, são normas de natureza regulamentar, o que significa que o legislador qualifica expressamente como de natureza infra-legal as matérias que vão ser objecto pelo contrato-programa previsto no artigo 17.º. Esta norma estabelece um prazo de adaptação de cinco anos às disposições da referida portaria e atribui competência aos referidos ministros para prorrogarem este prazo por via contratual. Desta forma, não está o contrato a integrar o conteúdo da própria lei mas sim, quando muito, o conteúdo da portaria que vier a ser emanada. De acordo com este autor, será esta uma boa forma de fundamentar a celebração de contratos de adaptação ambiental.
Contra esta posição, Duarte Rodrigues Silva, interpreta o preceito como referindo-se não apenas à lei, em sento formal, mas a qualquer norma jurídica, englobando dessa forma os regulamentos, fundando-se esta posição na diferença de hierarquia entre regulamento e acto ou contrato administrativo.
Perante esta questão, o referido autor refere-nos que parece ter razão quem admita essa extensão. Isto porque, se se aplicarem aos regulamentos os mesmos princípios e regras relativos às leis, quando se estiver perante falta de normas específicas que versem sobre a interpretação, integração e validade, uma vez que os actos administrativos devem obediência ao “bloco legal”, também deverão obediência aos regulamentos administrativos. Não obstante diferente natureza entre lei e regulamento, o problema situa-se nos planos orgânico e formal, pelo que qualquer motivo que pudesse levar o legislador a preferir que as normas sobre emissões fossem de natureza regulamentar, estaria ligada ao facto de ser a Administração, que mais próxima se encontra da realidade, a elaborar essas normas. No entanto, continuaria a tratar-se de normas jurídicas com o seu carácter geral e abstracto.
Esta leitura, porém, não impede ao que se julga, que uma lei permita que um acto de hierarquia inferior a um regulamento o modifique. Se o problema fosse um regulamento prever que um acto o modificasse pareceria que essa solução seria de repudiar. Mas, do que se trata é de uma lei determinar que um contrato prorrogue por mais cinco anos a determinação da vacatio legis de cinco anos dos regulamentos que versassem sobre as normas de emissão. Desta forma, julga-se que ficou demonstrado a inexistência de qualquer inconstitucionalidade do artigo 17.º, n.º 4 do DL 352/90.
ARTIGO 78.º DO DL 236/98
Tendo em conta a posição de Duarte Rodrigues Silva, o que o artigo 78.º permite, é que, por intermédio de contrato, a Administração permita uma derrogação a preceitos normativos que já entraram em vigor. Ainda que o artigo se encontre sistematicamente inserido no capítulo referente às disposições finais e transitórias, não parece ter muita eficácia nesse sentido, pois é a letra que indicia a adaptação à legislação em vigor – artigo 78.º, n.º 2, em lado nenhum se estipulando que essas normas não estariam em vigor. Mais do que modificar, o que através desta disposição se permite, é revogar, ou antes derrogar normas jurídicas de natureza legislativa, por intermédio de contratos administrativos, o que é de repudiar, dada a concepção que se tem da Constituição e do princípio da legalidade. Por estes motivos é, para o autor, ainda mais evidente a inconstitucionalidade desta norma.
Na opinião de Mark Kirkby, tendo em conta o artigo 78.º, n.ºs 1,3 e 6 do diploma, parece decorrer uma base habilitante para que, por via contratual, se possam isentar as empresas aderentes, durante o período de adaptação, do cumprimento de quaisquer normas imperativas que estejam em vigor, o que se traduziria numa inconstitucionalidade por violação do princípio da tipicidade das formas de lei. No fundo, o presente diploma pretenderia, sem revogar quaisquer normas ambientais e sem hetero-deslegalizar a matéria constante noutros diplomas legais, habilitar a Administração a suspender a todo o tempo os seus efeitos através de contrato administrativo. Mas, que dizer da habilitação que aqui se consagra, de se contratualizar um prazo e um calendário de adaptação à nova legislação substantiva que entra em vigor com o “novo” diploma? É que no artigo 40.º, n.º 3 do DL 74/90, as novas normas ambientais não chegavam a entrar em vigor, visto que o referido preceito fazia depender o sei início de vigência de um acto administrativo a praticar pelo Director-Geral do Ambiente e, por isso, seria inconstitucional pois delegava neste a faculdade de com efeitos externos, integrar o conteúdo do acto legislativo. Ora, a presente situação é ainda mais grave, porquanto as “novas” normas do diploma entram plenamente em vigor findo o prazo de vacatio legis, pelo que habilita a Administração, por via contratual, a suspender as normas que ela própria veio a consagrar, violando assim o artigo 112.º, n.º 6 da CRP.
Este mesmo autor não aceita o argumento de se poder fazer uma interpretação restritiva do preceito no sentido de concluir que o objecto dos contratos se limitaria à contratualização de um plano de redução das emissões poluentes, no respeito pelo quadro legal vigente.
Vasco Pereira da Silva critica o argumento de Fernanda Maçãs ao referir que estaríamos perante um contrato com objecto passível de acto administrativo, na medida em que, a ilegalidade não surge por ser um contrato (negócio jurídico) ou um acto administrativo (decisão unilateral) mas por afastar um regime legal violando regras constitucionais. Outro argumento de carácter formalístico que é criticado por este autor seria o reconduzir a um contrato que derroga a lei ao abrigo de uma autorização que ela própria é legal: é a própria CRP a proibir a derrogação de actos normativos, pelo que se poderia considerar que se estava perante uma norma inconstitucional.
No entanto, este autor embora concordando com Mark Kirkby no sentido em que só poderiam existir contratos de adaptação ambiental onde houvesse uma situação de indeterminação legislativa, considera possível ir um pouco mais longe.
Assim sendo, a solução a encontrar deve antes partir de uma análise material dos valores que aqui se defrontam: por um lado, os princípios da constitucionalidade, da legalidade e da tipicidade das formas de lei; por outro lado, o da eficácia da realização da política ambiental pela via contratual, o da participação e colaboração dos particulares no exercício da administração do ambiente e o da tutela da confiança dos particulares, quando se verifique alteração dos padrões decisórios da Administração em matéria ambiental.
Deste modo, para além da admissibilidade de celebração de contratos de adaptação ambiental no domínio correspondente à margem de apreciação ou de decisão por parte da Administração, o autor afigura como possível, considerar autorizados, no limite, os contratos de adaptação ambiental que se afastem de limites legais, a título excepcional, desde que isso seja susceptível de encontrar cabimento na previsão legislativa e, que não corresponda a uma situação de “fraude à Constituição” ou “fraude à lei”, nem coloque em causa os princípios fundamentais da actuação administrativa (v.g., igualdade, proporcionalidade, imparcialidade).
Mas isso deveria ainda ficar dependente de duas outras condições: a de que fosse razoável considerar que a lei fixadora de limites consagrava dois regimes jurídicos, o geral, imediatamente aplicável e o especial, apenas parcialmente determinado pela lei (apesar de não poder ser nunca uma “norma em branco”), cuja aplicação ficaria dependente da celebração de contrato administrativo; e a de que esse “regime especial”, relativamente indeterminado, apesar da margem de decisão conferida à Administração, estaria sempre limitado pelas regras de competência, de fim e pelos princípios fundamentais da actividade administrativa constitucionalmente garantidos (artigo 266.º da CRP e artigo 3.º do CPA). Verificadas estas três condições, no limite, este autor, considera a admissibilidade dos contratos de adaptação ambiental no ordenamento português. Pelo que, fazendo uma tal interpretação “conforme à Constituição” das disposições da Lei de Qualidade da Água, talvez seja ainda possível “salvar” os contratos de adaptação ambiental nela previstos (ou, pelo menos, alguns deles).
VII. CONCLUSÃO
O tema teve como base de discussão a confrontação de valores, onde por um lado, tendo em conta os princípios de constitucionalidade, de legalidade e de tipicidade se determina a inconstitucionalidade dos contratos de adaptação ambiental na maioria dos diplomas citados face ao artigo 112.º, n.º 6 da CRP; e por outro lado tendo em consideração os princípios de eficácia da realização da política ambiental pela via contratual, da participação e da colaboração dos particulares no exercício da administração do ambiente, e o de tutela da confiança dos particulares face às alterações dos padrões decisórios da Administração em matéria ambiental, determina-se a constitucionalidade daqueles contratos relativamente àquele preceito.
Tendo a consciência de que a maior parte da Doutrina tende para a primeira solução, considera-se ser possível uma abordagem sobre a constitucionalidade dos contratos de adaptação ambiental face a um fenómeno crescente de “crise do princípio da legalidade”.
Verifica-se que nos diversos diplomas que se debruçam sobre estes contratos, vários são os argumentos a favor da constitucionalidade.
Assim, relativamente ao artigo 35.º, n.º 2 da LBA, Castro Rangel considera que o poder de controlo da Administração no procedimento de licença, justifica um carácter derrogatório dos “contratos-programa”.
Por outro lado, analisando o artigo 40.º, n.º 3 do DL 74/90, posteriormente revogado pelo DL 236/98, pode-se dizer que, ao contrário do ensinamento de Mark Kirkby, Fernanda Maçãs refere que não pode sequer afirmar-se que a Administração surja a contratualizar os seus poderes de polícia ou a aplicação de sanções pelo simples facto de não estarmos perante acordos que produzam os mesmos efeitos de uma sanção, na medida em que, a Administração em vez de fixar actividade produz o mesmo efeito da celebração de um contrato ou de um acordo.
Relativamente ao artigo 17.º, n.º 4 do DL 352/90, a Doutrina é unânime quanto à sua constitucionalidade embora a fundamente com argumentos distintos: por um lado, Mark Kirkby, refere-nos que neste diploma o legislador qualifica expressamente a natureza infra-legal das matérias que vão ser objecto pelo contrato-programa, ou seja, aqui o contrato não integra o conteúdo da própria lei mas sim o conteúdo da portaria que vier a ser emanada; por outro lado, Duarte Rodrigues Silva, seguindo o ensinamento de João Caupers, interpreta o preceito como referindo-se não apenas à lei em sentido formal, mas a qualquer norma jurídica, englobando os regulamentos administrativos, pelo que se admite que uma lei permita que um acto de hierarquia inferior a um regulamento o modifique.
Por fim, tendo em conta o artigo 78.º do DL 236/98, é ainda possível, de acordo com Vasco Pereira da Silva, considerar autorizados, no limite, os contratos de adaptação ambiental que se afastem de limites legais, a título excepcional, e mediante algumas condições.
Em conclusão, podemos dizer em consonância com Vasco Pereira da Silva que, no limite, é possível fazer uma interpretação “conforma à Constituição” ou “à lei” no que respeita à admissibilidade dos contratos de adaptação ambiental no ordenamento jurídico português, tendo ainda em consideração, como defende Fernanda Maçãs, que os acordos podem ser um meio de efectivação da legislação ambiental (princípio da eficácia), conjugada com a necessidade de efectivação do regime de licenciamento, pela execução do princípio do poluidor-pagador (face à situação de concorrência desleal dos não aderentes), e com o reforço do papel de fiscalização e de inspecção permitindo, em última análise, um diagnóstico actualizado dos sectores industriais no que respeita ao cumprimento da legislação ambiental.
