Quando falamos de responsabilidade civil por dano ecológico trata-se, como explica a Professora Carla Amado Gomes, ao cabo e ao resto de ressarcir a geração presente pela degradação do estado de um determinado componente ambiental e proporcionar à geração futura idêntico grau de fruição repondo sempre que possível o estdado anterior à ocorrência do facto lesivo . Se Homem vivesse para sempre e assumida a obrigação primacial de prevenção a responsabilidade civil por dano ecológico seria certamente reconhecida e praticada como um instrumento fundamental da salvaguarda das condições de sobrevivência na Terra . Mas a mortalidade condena-o à finitude reduzindo-lhe a perspectiva com que encara o dano ambiental sacrificando a integridade dos recursos ecológicos ao conforto ou ao lucro . A noção de dano ecológico - o dano causado à integridade física de um bem ambiental natural - não se impôs imediatamente após a "descoberta" do Direito do Ambiente.
A vocação primacialmente preventiva deste ramo do Direito justifica de alguma maneira este alheamento Mas a razão axiológica principal da resistência à noção de dano ecológico prende-se com a lógica predominantemente antropocêntrica que emergiu da Conferência do Rio onde se declarou os seres humanos como centro das preocupações ambientais ( Princípio 1 ) Apesar de na linha da Declaração de Estocolmo ( 1972 ) - e do direito internacional geral -, a Declaração do Rio ter consagrado o princípio da responsabilização ( Pirincípio 2 ) afirmando a responsabilização por danos transfronteiriços como contrapeso do reconhecimento, a cada Estado, do direito soberano de explorar recursos naturais sitos em território estadual , o Direito Internacional do Ambiente furtou-se a dar solução aos casos de agressão a bens ambientais em zonas alheias à jurisdição estadual sem consequências para a população ou propriedade de qualquer Estado ( nomeadamente através do reconhecimento de um mecanismo de actio popularis junto dos tribunais internacionais, maxime do Tridunal Internacional de Justiça com vista à denúncia de tais situações ). A esta objecção de fundo juntam-se dificuldades práticas de peso como a dilação temporal entre facto e dano ecológico, a fenómeno da poluição difusa, a convergência de causas, naturais e humanas, para a produção do dano ou para o seu agravamento . Bem como a determinação de critérios de avaliação do dano e a destinação de eventuais quantias pecuniárias impostas ao lesante sempre que o bem não possa ser ressarcido in natura . O instituto da responsabilidade civil por danos ecológicos em virude do seu objecto é confrontado com desafios estimulantes ( e dilacerantes ) quer no plano internacional perante problemas como a alocação de "refugiados ecológicos" ( por força do degelo induzido pelo aquecimento global ), ou como a hipótese de compensação por renúncia à exploração de uma vasta jazida petrolífera em favor da conservação de uma resevva mundial de biodiversidade ; quer no plano nacional , enfrentado questões como a prova do dano ( presunções de causalidade ) e os critérios do seu cômputo . O ordenamento portugues não autonomizava até ao DL 147 / 2008 de 29 de Julho o dano ecológico do dano ambiental . Falha aliás que é expressamente assumida pelo legislador no Preambulo do diploma . A lacuna era fruto de um concurso de equívocos . Por um lado a Constituição não distingue claramente as duas realidades no artigo 52º/3 ; por outro lado a lei de bases do ambiente ( Lei 11/87 de 7 Abril ) revela uma perspectiva individualista ou grupal do dano ambiental ( artigo 40º / 4 e 5 ) ; finalmente a Lei 83/95 de 31 de Agosto ( Lei da participação procedimental e da acção popular ) ignora a diferença radical entre interesses individuais homogéneos e interesses de fruição de bens colectivos reduzindo o regime de indemnização aos primeiros ( cfr. o artigo 22º/2 ) Assim a não identificação clara do dano ecológico redundava em que este só poderia ser atalhado caso resultasse de uma acção lesiva de interesses individuais cujo titular movesse uma acção inibitória contra o lesante a qual pusesse fim à produção da emissão prejudicial para pessoas e bens naturais Sublinhe-se contudo que o dano a ressarcir seria sempre e apenas o individual não o colectivo . A tutela era meramente reflexa e só pontualmente visaria a reconstituição do status quo ante, ou similar, ou mesmo a fixação de medidas compensatórias . Claro que em coerência com o objectivo constitucional de tutela ambiental podia defender-se que apesar da equivocidade das normas do ordenamento jusambiental a autores populares ( e ao Ministério Público ) era admissível a propositura de acções inibitórias precedidas de providências cautelares bem como a dedução de pedidos indemnizatórios por danos ecológicos contra os lesantes - os quais se traduziriam preferencialmente na reconstitução da situação anterior à ocorrência do damo ( 48º/1 da LBA ) Não sendo esta possível avançar-se-ia então para a fixação da indemnização pecuniária ( 48º / 3 da LBA ) ; mas com base em que critérios ( perda de utilidades para o Homem ou redução de equilíbrio do ecossistema ? cômputo dos interesses das gerações presentes e / ou também das futuras? consideração de equivalência quanto a recursos não regeneráveis ou afirmação da sua infungibilidade ? ) E a favor de quem ? Estas interrogações ficavam sem resposta. Com a entrada em vigor do DL 147/2008 afirma-se a diferença entre dano pessoal / patrimonial e dano ecológico ; clarifica-se a legitimidade para reclamar a sua reparação ; fixa-se os critérios de avaliação do dano ; indica-se as formas da sua reparação . A Directiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Abril autonomiza o dano ecológico e pretende-se como só aplicável a este. Por outras palavras a reparação dos danos infligidos à pessoa ou à propriedade rege-se pelos princípios gerais da responsabilidade civil . A Directiva responsabiliza directamente os operadores ( das actividades listadas no ANEXO III,quanto à responsabilidade objectiva ; todos , quanto à responsabilidade subjectiva por lesão de espécies e habitats protegidos ),públicos e privados, no âmbito de actividade lucrativa e não lucrativa pelos custos de prevenção e reparação de danos ecológicos comprovadamente causados pela sua actividade . Todavia o Estado pode optar por suportar os custos quando não tenha havido culpa do operador ou quando provada embora a culpa o custo for excessivo . A Directiva circunscreve os danos ecológicos aos danos causados às espécies e habitats ptotegidos no contexto da REDE NATURA 2000, à água e ao solo , deixando aos Estados a possiblidade de alargar o âmbito do dano ecológico a outros componentes ambientais . A Directiva ancora-se no princípio do poluidor-pagador ( cfr o artigo 174º / 2 do Tratado de Roma ) e adere a um conceito amplo de responsabilidade que prescinde da ocorrência do dano Com efeito a directiva prevê a possibilidade de imposução de medidas de reparação e de prevenção perante a ameaça de dano iminente a um dado bem natural - o que em bom rigor configura mais um duplo fundamento nos princípios da prevenção e da responsabilização do que uma concretização do princípio do poluidor-pagador ( que atende ao mero desgaste dos bens ambientais por determinadas actividades e se corporiza na sua expressão pura em tributos pagos a título de compensação desse desgaste e afectos à recuperação e promoção do estado de tais bens ) . A directiva consagra um conjunto amplo de exclusões obrigatórias e facultativas . Antes de as indicar convém precisar que o dano ( ecológico ) tem que ser significativo , concreto, quantificável e imputável através do estabelecimento de um nexo de causalidade facto/dano ( cfr. o artigo 4º/5 da directiva ) . Quanto às primeiras e além da delimitação resultante dos âmbitos objectivo e subjectivo excluem-se: danos na sequência de actos de conflito armado; danos provocados por fenómenos naturais de carácter imprevisível e irresistível ; danos cuja compensação esteja abrangida por instrumentos de Direito Internacional listados no ANEXO IV ; danos advenientes de acidentes nucleares ; danos causados por actividades de defesa nacional ou internacional ou relacionadas com a protecção civil ; danos provocados por terceiros , apesar das medidas de segurança serem suficientes e adequadas ; danos advenientes do cumprimento de uma ordem pelo operador, emanada das autoridades com competência em sede de protecção do ambiente ; danos ocorridos em data anterior a 30 de Abril de 2007 ; danos ocorridos posteriormente a 30 de Abril de 2007 que derivem de uma actividade específica já terminada nessa data ; quaisquer danos relativamente aos quais, embora ocorridos posteriormente a 30 de Abril de 2007 e independentemente de a actividade que os provocou se manter, tenham decorrido mais de 30 anos desde o facto que concretamente lhes deu origem . Quanto às segundas permite-se que os Estados Membros excluam a responsabilidade do operador total ou parcialmente - o que não é o mesmo que dizer que a reparação fica comprometida pois nalguns casos as entidades públicas competentes em sede de protecção do ambiente antecipar-se-ão e ainda que possam estabelecer prioridades de reparação - , quando: não tenha havido culpa do operador e a actividade foi validamente autorizada ; não tenha havido culpa do operador e os danos se filiam em riscos imprevisíveis ; o custo da adopção de medidas complementares " tomadas para atingir o estado inicial ou um nível similar for desproporcionado em relação aos benefícios ambientais a obter ( artigo 7º/3 em articulação com o ponto 1.3.3. b) do ANEXO II da Directiva ) . A directiva reconhecendo a necessidade de cobertura de riscos agravados por parte dos operadores propõe aos Estados-Membros a tomada de medidas tendentes a instituir mecanismos de garantia financeira ( seguros; fundos ) que permitam a resposta adequada e suficiente às obrigações de prevenção e reparação de danos ecológicos .Sem impor desde já o seguro obrigatório a directiva estabelece uma data - 30 de Abril de 2010 - para a apresentação eventual ( "se adequado" ), pela Comissão de " propostas sobre um sistema harmonizado de garantias financeiras obrigatórias " ( artigo 14º / 2 da Directiva ) .O RPRDE constitui actualmente o diploma aplicável em sede de prevenção e reparação de dano ecológico e só deste - na definição do artigo 11º / 1 d) do RPRDE, dano ecológico é toda a alteração adversa mensurável de um recurso natural ou a deterioração mensurável do serviço de um recurso natural que ocorram directa ou indirectamente. De notar o alargamento do conjunto de bens naturais a coberto do regime do RPRDE a que o nosso legislador procedeu. Com efeito, danos ecológicos para os efeitos do RPRDE ( artigo 11º ) são todos os danos causados: à água ( ressalvados os efeitos adversos sobre os quais incida o regime da Lei nº 58/2005 de 29 de Novembro - Lei da Água) ; ao solo ; e às espécies e habitats protegidos pelo ordenamento nacional . Foi neste último ponto que o legislador acresceu ao regime da directiva , uma vez que esta aponta apenas como objecto de protecção as espécies e habitats protegidos ao abrigo do regime da Rede Natura 2000 , enquanto que o RPRDE remete a identificação para a " legislação aplicável " - que é , neste momento , o DL 142/2008, de 24 de Julho ( Regime da conservação da natureza e da biodiversidade ) . Nestes termos os exemplares de fauna e flora protegidos são todos os que estiverem abrangidos por instrumentos de protecção inseridos no Sistema Nacional de Áreas Classificadas , que compreende a Rede Nacional de Áreas Protegidas , as áreas classificadas da Rede Natura 2000 e outras áreas classificadas ao abrigo de instrumentos internacionais assumidos pelo Estado Português ( artigo 9º nº1 do DL 142/ 2008 ). Como se vê a Rede Natura 2000 é apenas um subsistema de áreas protegidas aplicando-se o RPRDE ao sistema no seu todo.
Também no âmbito subjectivo o legislador português aumentou o raio de acção da directiva . na verdade o RPRDE no tocante à responsabilidade subjectiva ( artigo 13º ) segue o alargamento que a directiva preconiza - desafectando os lesantes da estrita enumeração de actividades do ANEXO III. Porém acrescenta-lhe um novo segmento que respeita aos bens sobre os quais os danos podem incidir. Assim enquanto a directiva impõe a responsabilização assente na culpa de todos os sujeitos e entidades, públicos e privados, independentemente da actividade, por danos infligidos a espécies e habitats protegidos ao abrigo do regime da rede natura 2000 o RPRDE acrescenta a este universo a responsabilização daqueles por quaiquer danos ecológicos desde que compreendidos nas categorias enunciadas no artigo 11º /1 e) – ou seja também ao solo e à água . As exclusões a que procede o RPRDE coincidem com as indicadas na directiva ( cfr. o artigo 2º nº2 ) Existe todavia uma questão que se prende com o universo de bens naturais abrangidos pelo regime de prevenção e reparação de danos ecológicos . Reportamo-nos à não consideração dos danos ao ar ( e ao subsolo? ) como danos ecológicos . Com efeito a directiva não os menciona mas o RPRDE porque emitido não só em razão de uma obrigação de transposição da Directiva 2004/35/CE como também de desenvolvimento do regime de responsabilização sumariamente gizado na LBA e naturalmente no quadro da tutela constitucional do ambiente, não pode, arbitrariamente estabelecer distinções entre bens ambientais merecedores de tutela preventiva reconstitutiva e compensatória e bens isentos dela . Não há ( não deve haver ) bens ambientais de 1º e de 2º Nem deve o legislador revelar um temor reverencial pelo Direito Comunitário ( rectius : um receio de ser alvo de acções por incumprimento ...) e uma indiferença olímpica pelo Direito Nacional , maxime pela Lei Básica . Note-se que a LBA recenseia como bens ambientais naturais no artigo 6º o ar, a luz, a água, o solo vivo e o subsolo, a flora e a fauna . Acresce que o artigo 66º nº2 a) da CRP impõe como tarefa do Estado e demais entidades públicas a “prevenção da poluição” não fazendo distinção entre recursos afectados por esta . Além de que os danos ecológicos a ressarcir nos termos do artigo 52º nº3 a) da CRP ( e apesar da equivocidade do texto do preceito ) são relativos ao “ambiente” sem exclusão de qualque componente . Daí que das duas uma : ou se conclui que o RPRDE padece de ilegalidade reforçada ( cfr os artigos 280º/2a) e 281º/1b) da CRP ), por afronta da LBA ( bem como de inconstitucionalidade indirecta , por redução do âmbito de protecção das normas constitucionais de tutela do ambiente) , na parte em que omite a referência ao(s) componente(s) ar(e subsolo) ; ou , em nome de uma interpretação útil – mas forçada –, se procede a uma leitura do RPRDE conforme à LBA e à CRP considerando dano ecológico também a degradação significativa, concreta, mensurável e imputável a um / vários operador(es) das condições ecológicas do ar ( e do subsolo ), sujeitando estas lesões ao regime de prevenção e reparação instituído por aquele diploma. Na linha da directiva o RPRDE assenta numa compreensão alargada de responsabilidade , isto é , independente da verificação de um dano. O princípio da prevenção que pontifica no Direito do Ambiente justifica esta visão uma vez que dada a fragiilidade de muitos bens naturais ofensas à sua integridade podem revelar-se irreversíveis ( sobretudo quando não regeneráveis ). O RPRDE vem confirmar esta ideia de que a protecção do ambiente impõe deveres de defesa e promoção da qualidade dos bens ambientais aos operadores de actividades que possam ter sobre estes efeitos ssignificativos . Os actos autorizativos estabelecem uma relação para-contratual entre o industrial / produtor / comerciante e as entidades com competência autorizativa, na medida em que, para desenvolverem a sua liberdade de iniciativa económica de acordo com os limites impostos pela tutela ambiental, os operadores ficam adstritos a um conjunto de vinculações que configuram deveres de facere, de pati e de non facere – densificados através de clãusulas modais mais ou menso precisamente definidas nas leis sectoriais . Porque o ambiente é um bem público e frágil as actividades que o possam afectar mais significativamente estão sujeitos a um princípio de proibição sob reserva de permissão que só se ultrapassa através da concessão das autorizações necessárias à concretização de tais deveres. Sucede que tais autorizações porque incidenets sobre uma realidade permanentemente mutável – quer em virtude de alterações de funcionamento do ecossistema quer por força dos progressos técnico-científicos – estão sujeitas a períodos de vida curtos e, sobretudo, a um princípio de revisibilidade por alteração das circunstâncias A relação estabelecida através do acto autorizativo é dinâmica e cria para a Administração competências de fiscalização que se renovam ao ritmo das alterações fácticas e lagislativas que vão surgindo . Tais competências na medida em que constituam restrições à liberdade de iniciativa económica do operador hão-se estar previstas mesmo que apenas de forma genérica nos diplomas aplicáveis à regulação da actividade . Cumpre, pois, entrelaçar os poderes de ingerência administrativa no tocante à determinação de medidas preventivas aos operadores por um lado com as competências de conformação dinâmica da relação autorizativa bem como com a proibição (genérica) de poluir sediada LBA ( artigo 26º ). Por outro lado despontam indenticamente importantes obrigações públicas de prevenção agora de segundo grau ( ou seja após a detecção da infracção às normas jus-ambientais, o que não é o mesmo que dizer após a eclosão do dano ) pela via das competências conferidas à Administração no âmbito do procedimento sancionatório ( cfr o artigo 30º/2 do RPRDE, e a Lei 50/2006 de 29 de Agosto ) maxime no tocante à possibilidade de decretamento de medidas cautelares ( cfr os artigos 41º e 42º da Lei 50/2006 ) . Por outras palavras não é no capítulo da prevenção que o RPRDE verdadeiramente inova pois esta dimensão já se encontrava coberta pelos diplomas sectoriais e pelo regime sancionatório - ficando no entanto reforçada . Na reparação / compensação é que reside o seu forte . ainda assim relativamente ao dever de adopção de medidas preventivas previsto no artigo 14º do RPRDE cumpre esclarecer alguns aspectos : à as medidas preventivas são exigíveis perante a ameaça iminente de um dano ecológico ou de novos danos subsequentes a uma lesão já ocorrida . A noção de iminência do dano não é estritamente temporal mas também circunstancial : ou seja o facto de o dano ser iminente não significa que se configure como prestes a acontecer ( por horas ou dias ) mas antes que esteja reunido ( ou em vias de estar reunido ) um conjunto de pressupostos que no plano da verossimilhança e probabilidade permita prever , com grau de certeza razoável a eclosão daquele ( cfr os artigos 11º / 1 b) e 5º do RPRDE ). à a determinação das medidas preventivas obedece aos critérios constantes do ANEXO V ponto 1.3.1. alíneas a) a f) por remissão do artigo 14º/3 do RPRDE ou seja é precedida de uma ponderação alargada de factores que a entidade pública estará especialmente apta a realizar Daí que em bom rigor se possam admitir duas perspectivas por um lado a do operador sujeito que perante a ameaça iminente de um dano ecológico toma as medidas que entender aptas para prevenir o dano de acordo com a melhor tecnologia disponível atendendo primacialmente ao custo ao grau de êxito da medida e aos seus prováveis efeitos colaterais noutros componentes ambientais ; por outro lado a da entidade pública que ponderará estes aspectos mais os efeitos da medidas na saúde e segurança das pessoas , no sistema ecológico em geral e no contexto socio-económico em particular .
Esta sensível diiferença de perspectivas pode levar o operador a escudar-se no custo exessivo das medidas e / ou na dificuldade de aferição dos seus eventuais efeitos colaterais . por isso o artigo 14º nº4 do RPRDE institui um dever de informação que pretende investir a autoridade competente – a autoridade com competências específicas no domínio da prevenção da poluição, ou seja, a APA ( cfr os artigos 14º/5 e 29º do RPRDE e 16º/1 do DL 173 / 2008 de 26 de Agosto : regime do licenciamento ambiental ) - no conhecimento dos dados necessários à correcção das medidas adoptadas num quadro de ponderação alargada ( v. também o nº5 b) do artigo 14º do RPRDE ) .
Entre uma lógica de custo em que prepondera o interesse privado e uma lógica de eficácia em que prepondera o interesse público arriscamos diz a Professora Carla Amado Gomes prever uma tendência para a determinação das medidas prevenivas adequadas e suficientes por parte das entidades competentes e para a sua execução subsidiária,a expensas do operador – hipótese prevista no artigo 14º nº5 d) do RPRDE – esgotadas as possibilidades de execução atempada por este . Anote-se que em situações extremas para pessoas e bens a urgência confere à autoridade competente a faculdade de prescindir da emissão de “actos de execução” de determinação / correcção de medidas preventivas actuando directamente – cfr o artigo 17º nº2 do RPRDE . A recuperação dos custos fica assegurada na primeira situação –deexecução subsidiária - pela prestação de garantias por parte do operador nos termos do artigo 19º / 2 do RPRDE e na segunda situação de execução directa por força da urgência na salvagurada de bens de valor superior – através de acção de regresso prevista no artigo 17º nº3 do RPRDE e num prazo de 5 anos (artigo 19º nº3 da RPRDE ) . A diferença reside em que no primeiro caso a existência de um título executivo – o acto através do qual a administração notifica o operador da quantia em dívida que este liquidará se necessário por recurso às garantias financeiras – dispensa a propositura de uma acção declarativa com vista à determinação do débito ( caso o operador não pague voluntariamente ) Em todas as hipóteses em que o operador não seja obrigado a suportar os custos e seja a autoridade pública a arcar com eles ( cfr os artigos 19º nº4,20ºn1 b) e 20º nº3 do RPRDE ) as despesas de prevenção e reparação repercutem-se no FUNDO DE INTERVENÇÃO AMBIENTAL referido no artigo 23º da RPRDE criado pela Lei 50/2006 de 29 de Agosto e regulamentado pelo DL 150/2008 de 30 de Julho( cfr o artigo 10º nº2 deste último diploma ) . à a competência de prevenção de danos ecológicos é irrenunciável – constitui um poder-dever da APA ( artigo 29º do RPRDE ) a tutela do ambiente é primacialmente pública como o afirmam os artigos 66º/2 da CRP e 37º da LBA e preferencialmente preventiva . Intervindo oficiosamente a requerimento de interessados ( cfr.o artigo 18º do RPRDE ) ou na sequência de informação veiculada pelo operador e uma vez constatada a insuficiência da actuação deste a entidade competente está vinculada a exercer a competência de tutela preventiva desde que o dano iminente se afigure significativo ( cfr o Anexo IV 7º do RPRDE ). Se o não fizer e o dano efectivamente ocorrer pode vir a ser responsabilizada solidariamente com o operador e condenada à reparação da lesão nos termos do RPRDE.
Ainda de referir que em algumas situações a adopção de medidas preventivas positivas ( e não meramente negativas ou inibitórias ) muito dificilmente poderá ser assegurada subsidiariamente pela Administração que não domina os processos de produção . Donde a vantagem para o operador de, e apesar do custo, as adoptar antes que a Administração seja “forçada” a suspender a laboração ( o que acarretará um prejuízo superior ). Esta competência “secundária” de prevenção de riscos tem a sua primeira manifestação na conformação dos deveres do operador levada a cabo no acto autorizativo que lhe permite desenvolver a actividade. Donde a ocorrência de um dano ecológico em virtude de défice de ponderação de circunstâncias de risco com base na melhor informação disponível gera igualmente responsabilidade por facto ilícito que a Administração suporta solidariamente com o operador . Quanto às competências de determinação e adopção de medidas reparatórias ( artigos 15º e 16º do RPRDE e Anexo V ) elas sediam-se desde logo no artigo 48º da LBA . Nesta sede a actuação reparatória sempre precedida de informação sobre o incidente permanentemente actualizada às autoridades competentes ( artigo 15º/1 a) do RPRDE ) pode revestir um de dois modelos : à por iniciativa da entidade competente : esta em face da inércia ou insuficiência do operador determina nos ternos do artigo 16ºnº2 do RPRDE as medidas a tomar após ouvi-lo bem assim como os interessados ( público em geral e sujeitos cujos bens possam ser reflexamente visados em particular ) e ainda se necessário autoridades com competência de tutela ( ambiental e outras ) especialmente aptas no sector em questão conforme dispõe o artigo 16º nº 4 do RPRDE . A lei não fixa prazo para conclusão deste procedimento mas que se pode considerar que em face da necessidade de actuação rápida não deve ultrapassar os 30 dias podendo prorrogar-se em situações de especial complexidade até 3 meses . à por iniciativa do operador este submete uma proposta de medidas de reparação do dano num prazo de 10 dias após a sua eclosão ( artigo 16º nº1 in fine do RPRDE ) A entidade competente deve do mesmo modo e ainda que a lei o não diga expressamente convidar os interessados a pronunciar-se e emitir decisão final fixando as medidas a cargo do operador de acordo com os critérios definidos no ANEXO V Acresce que em situações de extrema urgência a entidade competente pode prescindir deste procedimento nos termos do artigo 17º nº2 do RPRDE. A reparação efectiva dos danos ecológicos obedecerá eventualmente a prioridades ditadas pela entidade competente nos termos do artigo 16º/ 3 do RPRDESublinhe-se aindaqueno plano da reparação de danos causados à qualidade de água e à integridade de espécies e habitats protegidos a entidade competente pode optar por não reconstituir integralmente o estado ecológico inicial verificados os pressupostos indicados no ponto 1.3.3. do Anexo V . no que respeita à execução das medidas reparatórias esta deve obedecer ao plano previamente fixado e debatido salvo no que toca a medidas de minimização imediatas – que acabam por ter mais natureza preventiva de agravamento dos danos do que reparatória embora o legislador as tenha incluído no conteúdo regulatório do artigo 15º do RPRDE . Aexecução deve ser levada a cabo pelo operador segundo instruções da entidade competente e de acordo com plano e prazo previamente fixados artigo 15º nº3 c) d) e e) do RPRDE Perante a inércia do operador a Administração actua em execução subsudiária artigo 15º nº3 f) do RPRDE. O incumprimento das obrigações de prevenção de informação e de reparação é cominado com a aplicação de sanções contraordenacionais nos termos do artigo 26º bem como de sanções acessórias de acordo com o disposto no artigo 27º ambos do RPRDE ( pelas autoridades com competência de fiscalização – artigo 25º ) os planos aplicativos do RPRDE e da Lei 50/2006 de 29 de Agosto ( lei quadro das contra ordenações ambientais ) são formalmente diversos na medida em que incidem sobre aspectos diferentes da tutela ambiental : preventiva reparatória ( RPRDE ) e repressiva ( Lei 50 / 2006 ) – cfr de resto o artigo 30º/2 do RPRDE . No entanto os poderes de decretamento de medidas cautelares conferidos às autoridades administrativas ambientais no contexto de um processo contraordenacional movido a um operador que desrespeite as condições legais e regulamentares de laboração podem ser determinantes no sentido da redução da amplitude e consequências do dano ecológico .
Tanto a directiva como o RPRDE apostam em fazer do cidadão um " zelador do ambiente " na senda aliás da CRP artigo 52º/3 a ) .
Atéagora a responsabilidade civil ambiental, entre nós, podia ser caracterizada pela"falta de «unidade»" dando origem a uma situação de verdadeira « manta de retalhos » de soluções jurídicas a uma espécie de labirinto jurídico que faria as delícias do escritor Jorge Luís BorgesDe facto o problema da responsabilidade civil no domínio do ambiente sobretudo se se tiver presente o seu tratamento legislativo parecia antes ser marcado pela ideia de fragemntação E isto a dois níveis:a)do regime jurídico b)do tribunal competente uma vez que as questões da responsabilidade civil no domínio do ambiente tanto são da competência da jurisdição comum como da jurisdição administrativa com os inerentes problemas de conflitos de jurisdições . Dualidade de jurisdições que se torna ainda mais indesejável no domínio da responsabilidade administrativa em matéria de ambiente causando " problemas insolúveis " de determinação do tribunal competente para a reparação de danos causados pela Administração pública . Dir-se-ia ironizando que no que respeita à responsabilidade administrativa em matéria de ambiente se verifica uma duplicação dos problemas decorrentes da dualidade de jurisdições . Daí a afirmação da necessidade imperiosa de uma específica e autónoma lei da responsabilidade civil ambiental capaz de resolver tanto os problemas decorrentes da natureza dispersa confusa e contraditória dos ( múltiplos ) regimes jurídicos ( substantivos ) aplicáveis neste domínio ; como também da indesejável dualidade de jurisdições em matéria de responsabilidade civil ambiental . Esta exigência de uma autónoma lei de responsabilidade civil ambiental justifica-se tanto em razão da respectiva natureza multifuncional implicando a consideração simultânea entre outras das dimensões preventiva repressiva compensatória e reconstitutiva como em razão das especificidades da responsabilidade civil ambiental . de entre as especificidades da responsabilidade civil ambiental refira-se: a) a necessidade de valorização tanto da responsabilidade civil subjectiva como da objectiva ( pelo risco por actos lícitos ou pelo prejuízo ) Posto que neste domínio a existência de um dano ao ambiente tanto pode ser provocado por factos ilícitos como corresponder ao risco do funcionamneto de uma empresa ou de exercício de uma actividade económica da mesma maneira como pode ainda corresponder a actuações lícitas ou autorizadas mas , não obstante , nocivas ; b) a necesidade de adoptar ( na responsabilidade civil subjectiva ) uma noção objectivada de culpa . Na medida em que tão ou mais importante do que proceder apenas a juízos de natureza ética ou de reprovabilidade social é antes a possibilidade de imputação de condutas humanas danosas ao ambiente ao respectivo autor ; c) a necessidade de distinguir o dano subjectivo ( também chamado dano ambiental ) que é susceptível de individualização em face dos titulares de direitos subjectivos, do dano objectivo ( também chamado dano ecológico ) que é produzido relativamente a toda a comunidade . d) a necessidade de em ter atenção que os danos ao ambiente apresentam em regra uma multiplicidade de causas normalmente em concurso o que obriga a adoptar uma teoria da causalidade "ambientalmente adequada" . De facto só muito raramente é possível identificar uma causa geradora de uma dano ambiental verificando-se antes em regra um « concurso » de causas da mesma maneira como os factos causadores da lesão ambiental tanto podem agir isoladamente , como conjugados , ou até em colisão com outros factos ; para além de poderem ainda depender de circunstâncias externas como as condições meteorológicas do momento ou a propagação através das águas .Daía necessidade do estabelecimento de presunções de causalidade como sucede no direito alemão que consagra uma cláusula geral de presunção de causalidade («Ursachenvermutung » ) vide o artigo 6º da Umwelthaftungsgeset segundo a qual sempre que uma empresa estiver de acordo comascircunstâncias do caso concreto em condições de provocar os danos verificados presume-se que tais danos foram por ela causados ; ou em alternativa"a consideração de uma certa flexibilidade ( « spouplesse » ) na aplicação da regras da causalidade designadamente recorrendo às regras da probabilidade ( Gilles Martin ). Ora quer a " flexibilização " das regras de causalidade quer o estabelecimento de presunções de causalidade implica a atribuição de amplos poderes de decisão ao juiz , a quem compete verificar a aptidão dos factos para a produção dos danos em razão de circunstâncias como a da situação da empresa a do seu modo de funcionamento a das condições meteorológicas existentes entre outros critérios . A directiva comunitária consagra um novo paradigma da responsabilidade civil ambiental que conjuga prevenção e reparação responsabilizando de forma directa as autoridades públicas pelos danos ambientais verificados ( independentemente da possibilidade destas virem depois a responsabilizar os sujeitos - privados ou públicos - causadores do dano ). Cria-se portanto um regime de responsabilidade civil que é em primeira linha de natureza pública virado para a prevenção de lesões ambientais mas que permite igualmente a reparação tanto dos particulares directamente lesados como da comunidade no seu todo pela verificação de danos ambientais . A directiva trouxe importantes inovações ao regime jurídico da responsabilidade ambiental nomeadamente a) a ( referida ) consagração de uma responsabilidade pública de primeira linha que é independente da posterior responsabilização do sujeito ( público ou privado ) causador do dano ; b) a adopção de uma noção ampla e objectiva de dano ambiental ( que põe em causa a distinção doutrinária entre"dano ambiental"e"dano ecológico"alargando o primeiro de modo a abarcar também o segundo ; c) a adopção de uma noção ampla de responsabilidade envolvendo tanto o"antes"como o"depois"e que obriga à conjugação de acções de prevenção com acções de reparação dos danos ambientais; d) a preferência pela reconstituição natural em vez da simples reparação dos danos obrigando à tomada de medidas activas de protecção do ambiente ; e) o estabelecimento de deveres de colaboração entre os Estados membros em matéria de prevenção e de reparação . Com o DL 174 / 2008 resolve-se em primeiro lugar a questão da falta de unidade legislativa mediante a criação de um regime jurídico próprio e específico da responsabilidade civil ambiental sendo que só é de lamentar a auto contenção ou timidez legislativa que em razão de lacunas ou de deficiência legislativa obriga a invocar ainda que a título meramente subsidiário o regime regra da responsabilidade civil . Ao conferir natureza jurídico-pública à relação de responsabilidade civil ambiental o legislador faz do contencioso administrativo o foro privilegiado para a resolução de litígios em matéria ambiental. Daqui resultando ( pelo menos ) uma tendencial unidade jurisdicional em matéria de responsabilidade ambientaluma vez que como estabelece a alínea l) do nº1 do artigo 4º do ETAF - para além das alíneas g) h) e i ) do mesmo artigo compete aos tribunais administrativos e fiscais promover a execução cessação e reparação de violações a valores e bens constitucionalmente protegidos ( ... ) no domínio do ambiente . desta forma o " grosso " das questões da responsabilidade ambiental compete ao contencioso adminsitrativo em resultado da publicização do respectivo regime jurídico bem patente de resto nos poderes de intervenção da autoridades administrativas no quadro das relações multilaterais de direito do ambiente - v. g. medidas de prevenção ( artigo 14 º ) medidas de reparação ( artigo 15º ) determinação da medidas de reparação ( artigo 16 º ) pedido de intervenção dos particulares ( artigo 18º) também aqui só é pena que o legislador não tenha consagrado expressamente um único tribunal competente nesta matéria embora " quase " o tenha feito ( uma vez que"de fora"do contencioso administrativo ficarão apenas as relações puramente privadas , relativamente às quais não se coloque qualquerpossibilidade de controlo fiscalizalização ou de polícia por parte das autoridades asministrativas - o que será uma hipótese muito rara ) sendo agora de esperar também o futuro surgimento de tribunais especializados em matéria ambiental no domínio do contencioso administrativo ( vide o artigo 9º / 4 do ETAF ) .Em terceiro lugar o novo DL veio dar resposta a grande parte dos problemas referidos designadamente : a) a regulação da responsabilidade civil ambiental tanto objectiva ( artigo 7º ) como subjectiva ( artigo 8 º ) . E isto tanto no respeitante a danos efectivamente provocados como em relação a ameaças de lesão ( artigo 12º , responsabilidade objectiva e artigo 13º, responsabilidade subjectiva ). Estamos pois perante um regime jurídico que engloba assim tanto as categorias clássicas da responsabilidade por factos ilícitos ( responsabilidade subjectiva ) como pelo risco e pelo prejuízo ou acto lícito ( responsabilidade objectiva ). b) a busca de uma noção objectivada de culpa na responsabilidade civil subjectiva mesmo se a lei não consagra uma disposição geral sobre este problema ( o que entender do Professor Vasco Pereira da Silva representa uma lacuna maior ao nível do regime jurídico ). Contudo existem afloramentos dessa ideia designadamente no artigo 3º acerca da responsabilidade das pessoas colectivas que consagra a responsabilidade solidária dos respectivos directores , gerentes ou administradores e no artigo 4º que se ocupa da comparticipação e em que se estabelece a responsabilidade solidária quamdo o facto danoso seja imputado a mais do que um autor ( nº1 ) e se consagra em caso de dúvida acerca do grau de participação dos sujeitos uma presunção de repartição da responsabilidade em partes iguais ( nº 2 ); c) a consagração de uma noção ampla de dano ambiental abrangendo tanto so danos subjectivos como os objectivos . O que tem como consequência pôr em causa a anterior distinção entre dano ambiental e dano ecológico ( vide o artigo 11º/ 1/e ) que perde "utilidade prática" uma vez que tanto a prevenção como a reparação devem dizer respeito tanto ao dano sibjectivo como objectivo; d) a adopção de uma teoria da causalidade ambientalmente adequada que supera a rigidez do paradigma tradicional da causalidade adequada ( artigo 5º ) Pois,agora,o nexo de causalidade em matéria de responsabilidade ambiental passa a assentar num critério de verossimilhança e de probabilidade que deve tomar em consideração as circunstâncias do caso concreto o grau de risco e de perigo e a normalidade da acção lesiva; assim como a possibilidade de prova científica do percurso causal e o cumprimento ou não de deveres de protecção. Assim como refere o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA para determinar a responsabilidade civil pela"doença das vacas loucas" que vitimou hoje JOHN SMITH já não é preciso fazer a prova diabólica de descobrir a vaquinha Daisy infectada pela moléstia e cujos bifes ele teria proventura comido há cerca de dois anos bastando apenas provar que ele se alimentava habitualmente de carne e que existemprovas científicas de que a carne das vacas doentes pode provocar tal doença nos humanos que a ingerem .
O artigo 5º do DL 174 / 2008 sob a epígrage nexo de causaliadade vem estabelecer um critério aligeirado, um critério amplo de determinação da causalidade adequada , ficando a faltar a presunção de causalidade .
A meu ver fica a faltar a presunção de causalidade, ou seja, se do ponto de vista científico se puder provar que a instalação está em condições de produzir aquele dano, à vítima cabe demonstrar a criação ou aumento do risco pela instalação; feita essa prova, o juiz deve presumir a materialização do risco . Ou seja a presunção é legítima porque tem em conta a dificuldade objectiva de prova da vítima alicerçando-se no risco criado ou aumentado pela instalação e nos princípios de tutela do ambiente . Acrescente-se apenas que a prova exigida à vítima é da criação / aumento do risco a avaliar em abstrato ; embora o rigor técnico e dogmático impusessem a demonstração pelo lesado da concreta criação / aumento do risco , faltam no nosso ordenamento os instrumentos jurídicos que lhe facultem fazer essa prova ( maxime , inexiste uma pretensão de informação junto do operador da instalação poluente ), de tal maneira que a conservação do papel da responsabilidade civil , no quadro actual , obriga a um aligeiramento das exigências probatórias relativas à base da presunção . O potencial lesante eximir-se-á da responsabilidade através da contraprova do risco abstrato ou da prova negativa do risco concreto .
O DL 174/2008, de 29 de Julho consagra uma noção ampla de dano ambiental que abrange tanto o dano subjectivo como o dano objectivo, no seu artigo 11º / 1 e) .
O novo Regime estabelece uma responsabilidade directa ou de 1ª linha das autoridades públicas pelo dano ambiental ; entende-se que não tomaram todas as medidas que estavam ao seu alcance para prevenir o dano ambiental ; as autoridades públicas são obrigadas quer a acções de prevenção quer a acções de reparação actuando tanto antes como depois de o dano ambiental ocorrer. A responsabilidade da autoridades públicas é uma responsabilidade de 1ª linha ou de raíz . A autoridade pública é a responsável sendo que depois vai demandar o autor do dano em juizo tendo direito de regresso .O novo regime adopta uma clara preferência pela reconstituição natural em vez simples reparação. Como se dispõe no Preambulo do DL 174/2008 : Assim estabelece-se por um lado um regime de responsabilidade civil subjectiva e objectiva nos termos da qual os operadores-poluidores ficam obrigados a indemnizar os indivíduos lesados pelos danos sofridos por via de um componente ambiental . Por outro fixa-se um regime de responsabilidade administrativa destinado a reparar os danos causados ao ambiente perante toda a colectividade , transpondo desta forma para o ordenamento juídico nacional a Directiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho que aprovou com base no princípio do poluidor – pagador o regime relativo à responsabilidade ambiental aplicável à prevenção e reparação dos danos ambientais com a alteração que lhe foi introduzida pela Directiva 2006/21/CE do PE e do Conselho relativa à gestão de resíduos da indústria extractiva . A Administração assume nesse contexto a tarefa de garantir a tutela dos bens ambientais afectados superando as dificuldades que podem advir da afectação de um universo alargado de lesados .
Relativamente à prova do nexo causal , o grau de prova a exigir e como deve o ónus da prova ser repartido no domínio ambiental ou seja a medida da convicção que é necessária para que o tribunal possa julgar determinado facto como provado in casu o nexo de causalidade vale em geral no nosso ordenamento a regra de que os factos se consideram provados se – e só se – o juiz após a apreciação da prova fique convicto da realidade do facto . Considerando a fisionomia típica do processo causal na responsabilidade ambiental pode perguntar-se se também no ordenamento jurídico portugues apesar de em geral valer a regra da prova sticto sensu não deve atenuar-se a medida ou grau da prova , considerando-se suficiente a probabilidade razoável ou predominante de verificação do nexo causal .
Nesse sentido orienta-se entre nós CUNHAL SENDIM que escreve que a exigência neste ponto do sistema de um grau de certeza semelhante ao pressuposto nas situações de responsabilidade aplicáveis aos danos normais poderia inviabilizar a imputação da generalidade dos danos ecológicos e ambientais prejudicando assim o cumprimento da função essencial deste (sub)sistema de responsabilidade. Isto sugere a razoabilidade de uma atenuação da exigência de prova da condição sine qua non , e a adopção de critérios de verosimilhança ou de probabilidade ; tendo em conta as circunstânias do caso concreto. Também Colaço Antunes parece optar por resposta similar defendendo que para o facto ser havido como provado deve bastar o fornecimento de uma prova significativa . Já Ana Perestrelo de Oliveira responde negativamente ao problema de saber se deve bastar uma probalilidade razoável ou predominante de verificação da causalidade . A solução de fazer levar aqui a mera justifcação é na realidade de legitimidade duvidosa insuficiente e desnecessária . Defende a autora a manutenção no campo ambiental do grau de prova exigido em geral : a convicção sobre a realidade do facto , rejeitando-se deste modo a suficiência de um nexo causal meramente «provável» ou «possível».
A melhor forma de alcançar a protecção do meio ambiente é através de presunções de causalidade . Simplesmente tais presunções não estão legalmente consagradas entre nós diferentemente do que vimos suceder noutros ordenamentos jurídicos como o austríaco e muito especialmente o alemão com a UmwelthHG cujo 6º (1) estabelece que: se de acordo com as circunstâncias do caso concreto uma instalação for apta a causar o dano em causa presume-se que o dano foi cauado por esta instalação . A aptidão para causar o dano num caso concreto determina-se tendo em conta a situação da empresa , o seu modo de funcionamento a natureza e a concentração dos materiais utilizados e libertados as condições meteorológicas o tempo e o lugar em que o dano ocorreu a natureza do dano bem como outras condições especiais que apontem para ou contra a causação do dano. Assim restará à doutirna e à jurispudência trabalhar nesse domínio enquanto não houver uma alteração no panorama legislativo reconhecendo-se que como afirma Vasco Pereira da Silva a utilização destas presunções de causalidade ( que no direito português na falta de lei só poderiam resultar de construção doutrinária ou jurisprudencial ), implica a atribuição de amplos poderes de decisão ao juiz, a quem compete verificar a aptidão dos factos para a produção dos danos, em razão de circunstâncias como a situação da empresa , a do seu modo de funcionamento , a das condições meteorológicas existentes, entre outros critérios .
No domínio ambiental não pode senão reconhecer-se a legitimidade de presunções fundadas não em lei expressa mas antes em princípios jurídicos transversais ao ordenamento jurídico, designadamente nos princípios ambientais e em concreto no princípio da prevenção conforme chega a apontar entre nós VASCO PEREIRA DA SILVA . O princípio da prevenção – rectius o princípio da precaução – implica na realidade que o ambiente deve ter em seu favor o benefíco da dúvida no caso de incerteza ( por falta de provas científicas relevantes ) sobre o nexo causal entre determinada actividade e um efeito ambiental negativo incentivando por um lado à antecipação da acção preventiva ainda que não se tenham certezas sobre a sua necessidade e por outro lado à proibição de actuações potencialmente lesivas , mesmo que essa potencialidade não seja cientificamente indubitável . Além deste conteúdo substantivo o princípio tem ainda uma importante concretização adjectiva: a inversão do ónus da prova . Assim o quadro em matéria de repartição do ónus da prova deve ser de iure condito o seguinte : (i) ao lesado exige-se a prova da criação ou aumento do risco pela instalação; (ii) feita essa demonstração o juiz deve presumir ( juris tantum ) a materialização do risco . Ou seja no primeiro passo do juizo de imputação ( criação / aumento do risco ) não deve inverter-se o ónus da prova - relevam sim com especial relevância v. g. as regras de probabilidade estatística etc.. Só uma vez convencido o juiz de que a instalação pode ter causado o dano ( porque criou / aumentou o risco da sua verificação ) é que se justifica a presunção . Ou seja a presunção é legítima porque tem em conta a dificuldade objectiva de prova da vítima fundamentando-se em geral nos princípios de tutela do ambiente ( que valem também na responsabilidade ambiental ) e em especial no risco criado ou aumentado pela instalação. Relativamente ao problema de saber se para a presunção actuar é necessário que a vítima demonstre em concreto a criação do risco ou se pelo contrário basta uma avaliação em abstracto desse risco Deveria em princípio exigir-se a demonstração de que aquela instalação funcionando naqueles moldes utilizando aqueles materiais e aquele processo de fabrico libertando aquelas emissões naquelas condições atmosféricas concretas ... criou ou aumentou o risco não permitido ou previsto na norma legal .
Simplesmente esta exigência só pode ser imposta à vítima se esta tiver ao seu dispor meios que lhe facultem fazer a prova da referida criação ou aumento do risco em concreto , o que de jure conditio está longe de suceder no nosso ordenamento .
