I. Tracejado geral
No âmbito da responsabilidade civil ambiental tem vindo a ser contraposta a definição do que seja “dano ecológico” ao que seja “dano ambiental” (Cfr. José de Sousa Cunhal Sendim, Responsabilidade Civil por Danos Ecológicos, Da reparação do dano através de restauração natural, Coimbra Editora, 1998, pp. 129 e 130).
No que concerne ao dano ecológico, pode dizer-se que este diz respeito - muito sinteticamente - ao dano que resulta para o ambiente, isto é, o dano que, por exemplo, a destruição com napalm de uma mata inteira comporta para o meio ambiente. O dano ecológico está assim estreitamente relacionado com a própria concepção ecocêntrica que entende que o ambiente é objecto de tutela, por si só. José Cunhal Sendim define o dano ecológico como a “afectação de um bem ambiental que, por ultrapassar os limites de tolerância do sistema, determine uma perda de equilíbrio” (Ob. cit. José Cunhal Sendim, Responsabilidade Civil…, pp. 147 e 148).
Já no que diz respeito ao dano ambiental, este remonta a repercussão que o dano/lesão, causado ao ambiente, tem no homem - mais propriamente - na sua esfera jurídica. Como se pode constatar, também, esta concepção está estreitamente relacionada com a visão antropocêntrica, que advoga no sentido de que o ambiente só será tutelado na medida em que se protejam os direitos do homem. Assim, segundo esta visão, o que se visa tutelar é, em primeira linha, o homem, sendo que, por conseguinte, o ambiente só sairá tutelado a título incidental (sobre estas duas visões – ecocentrismo e antropocentrismo – veja-se o nosso trabalho Antropocentrismo vs. Ecocentrismo, postado no blogue, separador trabalhos).
II. Breve percurso normativo – as bases da responsabilidade civil ambiental
Em primeiro lugar importa atentar ao disposto no artigo 41.º da Lei 11/87, de 7 de Abril, que aprova a Lei de bases do Ambiente. Este preceito consagra uma responsabilidade objectiva por danos ao ambiente (independente de culpa). Esta responsabilidade objectiva tem importância por dois motivos: Primeiro porque só há responsabilidade independentemente de culpa se estiver expressamente prevista na lei; Em segundo lugar porque a culpa em Direito do Ambiente é muito difícil de demonstrar. Com efeito, torna-se infrutífero recorrer aos tradicionais mecanismos de imputação objectiva assentes na conditio sine quo non ou na teoria da causalidade adequada, mais tarde substituída pela teoria da adequação (Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, 2ª edição, Coimbra Editora, 2007, pp. 327 e ss.). Não é por isso de estranhar que existam tentativas de criação de outras vias de imputação, como veremos adiante.
Importa ainda mencionar o artigo 43.º do referido diploma. Este preceito consagra um seguro de responsabilidade civil, com base no risco que comporta a eventual actividade encetada. Este seguro será obrigatório para os operadores que prossigam actividades que comportem um “alto grau de risco para o ambiente”. Note-se contudo que esta matéria estaria sujeita a regulamentação. Essa regulamentação foi-lhe aparentemente dada pelo Decreto-lei n.º 147/2008, de 29 de Julho, como veremos.
Antes de analisarmos aquele diploma, importa fazer alusão ao Regulamento n.º 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Julho de 2007, aplicado às obrigações extracontratuais, também conhecido por Regulamento Roma II.
Este diploma prevê, no seu artigo 7.º, uma norma de conflitos respeitante à responsabilidade decorrente de lesão ao meio ambiente. Note-se que o preceito refere “danos ambientais” ou “danos não patrimoniais ou patrimoniais” decorrentes dos “danos ambientais”. Como vimos supra, e face à distinção que constatámos acima entre dano ecológico e dano ambiental, a terminologia apresenta-se algo trocada. Mas não que esteja errado. Tratando-se de uma norma de conflitos, o conceito de dano ambiental deve ser autónomo, não se cingindo à terminologia adoptada por nenhum Estado-membro em especial.
De acordo com o considerando n.º 2 do Regulamento, dano ambiental deverá ser entendido como significando a “alteração adversa de um recurso natural, como a água, o solo ou o ar, ou a deterioração da função realizada por um recurso natural em benefício de outro recurso natural ou do público, ou a deterioração d variabilidade entre organismos vivos”.
A lei primariamente aplicável será a lei onde ocorreu o dano, salvo se “a pessoa que requer a reparação do dano escolher basear o seu pedido na lei do país onde tiver ocorrido o facto que deu origem ao dano”.
Passando à referência ao Decreto-Lei 147/2008, de 29 de Julho, que transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho 2004/35/CE, que, alegadamente, vem regulamentar certos preceitos da Lei de Bases do ambiente carecidos de regulamentação, como é o caso do artigo 41.º, n.º 2. Aliás, este entendimento parece ser corroborado pelo próprio preâmbulo do diploma, na medida em que este é feito “no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pelos artigos 41.º e 48.º da Lei de Bases do Ambiente e termos da alínea a) e c) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição…”.
O legislador tentou concretizar, em sede deste diploma, um dos problemas mais complicados no que remonta à responsabilidade civil por danos provocados ao ambiente - o do nexo de causalidade. Com efeito, o artigo 5.º parece assentar numa teoria do risco, afastando-se, deste modo, as teorias sine quo non e da adequação que, como vimos, não parecem apresentar critério idóneo em termos de imputação. Optou-se assim por vários elementos, sendo eles os seguintes: a) Criação ou aumento de um risco proibido; b) ser esse risco adequado a consubstanciar-se num facto danoso que, consequentemente, produzirá um efeito lesivo. Parece, assim, que existe uma junção entre a teoria do risco e a teoria da adequação.
Prevê-se uma responsabilidade objectiva, nos termos dos artigos 7.º e 12.º e uma responsabilidade subjectiva nos termos dos artigos 8.º e 13.º.
III. O problema do nexo de causalidade
Ao longo dos nossos tempos têm surgido várias manifestações científicas em esforço de encontrar um critério não só adequado mas equitativo em matéria de imputação de um determinado resultado a um dado facto praticado por um agente infractor. Iremos, pois, fazer uma breve análise a essas teorias, tratando-as ao mesmo tempo que se tem por base a realidade ambiental como palco de actuação das mesmas.
1.º Teoria sine qua non
Esta teoria foi iniciada por Julius Glaser, e posteriormente desenvolvida por Van Buri. Consubstancia-se na transposição para o Direito penal e civil do critério natural de causa.
Julgamos que uma forma simples e fácil de se entender o que está aqui em causa é fazer alusão à teoria do caos. Com efeito, tal como para a teoria do caos, todo a mais distante condição/evento tecerá contributo para a produção de um determinado resultado.
O método atinente a esta teoria passaria pela supressão mental de determinada condição e aferir se, na ausência daquela condição suprimida, o resultado, mesmo assim, ainda ocorreria. Se sim, ele seria imputado ao agente.
Esta teoria, porque assente naquelas premissas, não consegue resolver determinados problemas. Pense-se, por exemplo, no caso de dois agentes que praticaram dois factos concorrentes. Se o método for a supressão mental da conduta de um e de outro, isso levar-nos-ia a concluir – erradamente – que nenhum dos agentes seria responsável, apesar de o dano persistir.
Esta teoria também não consegue dar resposta àqueles casos que são resultado não de uma acção mas de uma omissão, a qual, naturalisticamente, não pode ser considerada causa de um dano. (Acerca desta teoria, Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, Coimbra Editora, 2.º Edição, 2007, pp. 323 – 327; Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade e imputação na Responsabilidade civil ambiental, Lisboa, Almedina, 2007, pp. 53-55).
2.º Teoria da causalidade adequada – evolução para teoria da adequação
Esta teoria foi desenvolvida por Von Kries. Os seus pressupostos assentam no seguinte: Só existirá responsabilidade se o facto praticado pelo agente for, simultaneamente, conditio sine qua non e adequado a produzir um dano. Terá como vantagem patente o facto de se afastar os processos causais imprevisíveis.
O método em que assenta esta teoria é o de um juízo de prognose póstuma, isto é, o julgador terá que “se deslocar mentalmente para o passado, para o momento em que foi praticada a conduta e ponderar, enquanto observador objectivo, se, dadas as regras gerais da experiência e o normal acontecer dos factos, a acção praticada teria como consequência a produção do resultado. Se entender que a produção do resultado era imprevisível ou que, sendo previsível, era improvável ou de verificação rara, a imputação não deverá ter lugar” (Ob. Cit. Figueiredo Dias, Direito Penal… pp. 328 e 329).
Esta teoria sofreu contudo evolução. Com efeito, não basta que o julgador se coloque na posição de um observador puramente objectivo. Há que atender aos especiais conhecimentos do agente. Assim, num exemplo de escola, se A sabe que B é hemofílico e lhe provoca três cortes no braço à navalhada, ele sabe que o seu facto é causa adequada à produção de um determinado resultado – neste caso – a morte por hemorragia.
3.º Teoria do fim da norma ou do escopo da norma
Segundo esta concepção, devem ser imputados ao agente os danos por este causados que correspondam à frustração das utilidades que a norma visava conferir ao sujeito através de um direito subjectivo ou da norma de protecção.
O método desta teoria opera nos seguintes termos:
a) Perguntar-se-á se o facto é causa do dano, isto é, se ele é conditio sine qua non em sentido naturalístico;
b) Perguntar-se-á, de seguida, se o facto que é causa do dano corresponde às posições jurídicas garantidas pelas normas violadas, isto é, procurar-se-á aferir se é um dano que a norma legal visava proteger;
IV. Outras teorias usadas no domínio do ambiente e reconhecimento da teoria do risco
Ana Prestelo de Oliveira vem, na sua obra, enunciar outras teorias usadas no domínio do Direito do ambiente para explicar, ou tentar explicar, a imputação objectiva de danos provocados ao meio ambiente a um determinado agente (Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… pp. 64 e 65). Iremos apenas enunciar algumas. São elas as seguintes:
1.º Teoria da pollution share liability – havendo um conjunto de potenciais lesantes e não se conseguindo determinar quem, em concreto, causou o dano, ele seria imputado a todos os agentes através de um sistema de reparação por quota.
2.º Causalidade pragmática – A qual se bastaria no conhecimento empírico das pessoas.
3.º Causalidade estatística – Se está estatisticamente demonstrado que um determinado facto conduz à produção de um determinado resultado, então todos os resultados, em identidade congénita, ocorridos nas proximidades serão imputados o agente sem que se demonstre exacta correspondência.
Para a autora, todas estas teorias são de rejeitar.
Ana Prestelo de Oliveira equaciona todo o seu trabalho, na parte concernente à imputação objectiva na exploração da teoria do risco enquanto metodologia base de trabalho, considerando-a dogmática e pragmaticamente correcta.
Para a autora, todo o critério de imputação, para ser válido, deve cumprir dois requisitos:
a) Ser valorativamente adequado – deve cumprir a finalidade de selecção dos danos a atribuir ao agente, limitando a respectiva responsabilidade (Cfr. Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… p. 67);
b) Deve ser juridicamente operativo – deve funcionar como efectivo instrumento jurídico útil na tarefa de identificação do nexo de causalidade no caso concreto;
Entende, nestes termos, que a teoria do risco é especialmente adequada ao domínio ambiental, porque mais flexível.
Através da ideia de conexão do risco tornar-se-á possível excluir a imputação quando falta a criação ou aumento do risco para o bem jurídico, designadamente quando existe uma diminuição do risco – por isso – só releva o risco proibido que se materialize num determinado resultado. Assim, o dano ambiental só será imputável ao agente quando a conduta por este prosseguida cria ou aumenta um risco não permitido, sendo necessário que o resultado ou evento danoso seja a materialização/concretização desse risco.
Importa, neste âmbito, concretizar o que se entende por risco. Segundo Menezes Cordeiro, risco é uma eventualidade de dano potencial – susceptibilidade de ocorrência de um dano (Apud, Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… p. 76).
A questão que agora se coloca é a seguinte: No domínio do ambiente, será necessário aferir se a criação/aumento do risco é ou não concretamente susceptível de causar o dano, ou se bastará que esse dano possa abstractamente ocorrer? Em Direito Penal a resposta será inequivocamente a primeira, mas que resposta dar em sede de Direito do Ambiente? Ana Prestelo de Oliveira entende que a resposta a dar em sede de Direito do Ambiente não pode ser diferente da que é dada em Direito Penal. Com efeito, a imputabilidade nunca pode alhear-se do concreto. Só por esta via, defende a autora, se pode substituir a causalidade puramente naturalística (Cfr. Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… pp. 77 e 78).
A teoria do risco parece ser actualmente a melhor doutrina. No entanto, também ela pode não ser suficiente para resolver casos mais problemáticos. Importa por isso atentar no seguinte: Sem prejuízo de, dogmaticamente, criar-se a impressão de que as teorias surgiram em escalão e muitas delas são evolução em virtude do abandono de umas e outras, não será exactamente assim. A teoria do risco encerra dentro de si muito da teoria da adequação. Quando se diz que um determinado risco proibido que se concretizou num dado resultado é imputado ao agente, tem-se, de antemão, subjacente o entendimento de que esse risco é um risco adequado à produção de um determinado resultado. Daí que é preciso não esquecer que a melhor doutrina – a teoria do risco – é um melhoramento da teoria da adequação assente na concepção de que quem cria uma fogueira – até certo ponto controlável – deve autoproclamar-se seu vigilante, visando, por essa via, garantir que a chama da fogueira não se espalhe e atinja esferas jurídicas alheias.
Estamos agora em melhores condições para compreender o disposto no artigo 5.º do Decreto-Lei 147/2008, atrás enunciado.
O referido preceito contém que o acto deve ser apto a produzir a lesão (teoria da adequação), considerando, em especial, o grau de risco, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto (teoria do risco – atendendo ao concreto, como vinha sendo defendido por Ana Prestelo de Oliveira (como vimos acima).
Mas ainda nos faltam dados para conseguirmos compreender, na íntegra, aquele artigo. Temos que aferir do grau de prova exigido, face à realidade que apresenta o Direito do Ambiente.
A regra no nosso ordenamento jurídico é a prova stricto sensu, que, aplicada ao nexo de causalidade, “significa que o juiz só deve considerá-lo provado se estiver convicto da sua verificação. Exige-se a certeza ou, segundo as regras de sentido social, uma probabilidade muito próxima da certeza” (Ob. Cit. Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… p. 86).
Mas, no contexto do Direito do Ambiente será a mesma coisa ou fará sentido atenuar a medida ou grau de prova, considerando-se suficiente a probabilidade razoável e suficiente do nexo causal? José Cunhal Sendim e Colaço Antunes defendem esta solução (Apud, Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… p. 87)
Ana Prestelo de Oliveira advoga em sentido contrário. Com efeito, para a autora isto colocaria em causa a lógica interna do sistema probatório português, cujas excepções ao princípio geral resultam necessariamente da lei, como é o caso das providências cautelares que exigem, apenas, a sumaria cognitio. Só seria, para autora, legítima uma situação como estas se, efectivamente, se demonstrasse ser ela capaz de resolver as dificuldades ao nível da prova da imputação, o que segundo o seu entendimento não acontece. Além de que um facto considerado provado seria um facto verdadeiro e não um facto provavelmente verdadeiro.
Isto porém não é inteiramente assim. A verdade é que não existem verdades absolutas e isso também é reconhecido pelo nosso sistema jurídico quando permite recursos extraordinários de revisão. Toda a prova, e consequente condenação, assenta numa probabilidade altamente elevada de que os factos dados como provados realmente ocorreram com uma determinada intensidade e direcção, mas não se geram formulações de verdade absolutas.
A autora defende, depois, na esteira de Vasco Pereira da Silva, as chamadas presunções de causalidade, no âmbito da repartição do ónus da prova. Essas presunções teriam fundamento no princípio da prevenção (note-se no entanto que, ao contrário de Vasco Pereira da Silva, verde cor do Direito, Coimbra: Almedina, 2002, pp. 65 e ss; Ana Prestelo de Oliveira faz distinção entre prevenção e precaução, sendo que para a autora é este último princípio que funda a presunção legal).
As presunções legais funcionariam, segundo Ana Prestelo de Oliveira (Cfr. Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… p. 95), da seguinte forma:
a) Exige-se do lesado a prova da criação ou aumento do risco pela istalação;
b) Uma vez demonstrado o disposto na alínea anterior, presume-se a materialização do risco;
Para autora, à questão de se saber se para a presunção actuar é necessário que se demonstre, em concreto, a criação do risco, dever-se-á responder que o “juiz deve exigir apenas que a vítima prove a aptidão abstracta da instalação para causar o dano, actuando então a presunção de imputação” (Ob. Cit. Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade…, p. 97).
V. Ponto final da situação
Voltemos agora, novamente, ao artigo 5.º do Decreto-lei 147/2008.
Parece que o legislador optou pela solução pugnada por Colaço Antunes e José Cunhal Sendim. Com efeito, “a apreciação da prova do nexo causal assenta num critério de verosimilhança e de probabilidade de o facto danoso ser apto a produzir a lesão verificada”. Parece, assim, que o aligeiramento surge, de facto, num momento anterior ao da repartição do ónus da prova, o do grau de prova exigido. Claro está, deixando sempre aberta a via de o agente fazer contraprova através da prova científica do percurso causal ou da prova do cumprimento dos deveres de protecção.
VI. Conclusões
Vistas as coisas, por força de um diploma de transposição de uma Directiva iniciou-se a caminhada em torno do estabelecimento de critérios legais mais ou menos confluentes com aquilo que vinha sendo desenhado pela generalidade da doutrina.
Assente que está que no Domínio do ambiente a culpa do lesante é, por si só, um obstáculo exagerado à responsabilização dos agentes que cometem infracções à legislação ambiental, pelo que nem por isso uma responsabilidade objectiva, independente de culpa, levanta o véu de todas as dificuldades. Passa-se agora para o estádio das dificuldades inerentes à atribuição da responsabilidade a um agente pela ocorrência de um dado resultado em consequência da prática de um determinado facto. Dificuldades que são patentes se se visar seguir um raciocínio trabalhado durante décadas e décadas sobre o Direito Civil e Penal, se não se tiver em mente que a causalidade em Direito do Ambiente exige, necessariamente, mudança dos quadros mentais no respeitante à causalidade.
