Introdução
Não se pode dizer que seja já antiga a problemática em volta da tutela repressiva do ordenamento jurídico contra agressões ambientais: foi ainda há poucas décadas que surgiu o problema da criminalização de condutas lesivas do ambiente, despontando assim o Direito Penal do Ambiente, ao mesmo tempo que as sanções administrativas alargavam o seu âmbito também ao domínio ambiental, surgindo desta forma o Direito Contra-ordenacional do Ambiente[1].
Até então, para além de uma ou outra lei avulsa que reagisse contra alguns agentes de poluição das águas, do ar, dos solos ou sonora, a protecção do ambiente resultava na generalidade dos ordenamentos indirectamente da existência dos crimes clássicos que defendem a vida e a saúde das pessoas individuais, como o homicídio, o envenenamento, as ofensas corporais, entre outros.
Ainda que, aliados a esses tipos de crime, tenham surgido os «crimes de perigo comum» – que visavam já não apenas os bens individuais de cada sujeito, mas incriminavam certas condutas adequadas à produção de perigos que ameaçam, de forma especial, a vida e a saúde dos homens –, dificilmente se entenderia que esta protecção não oferece mais do que uma insuficiente tutela indirecta do ambiente.
Consciente da carência de protecção que as formas de tutela repressiva indirecta conferiam ao ambiente, a doutrina discutia a necessidade de criação de uma política global e concertada de ambiente. Discutia-se se, apesar de a Constituição da República Portuguesa fazer expressamente recair sobre o Estado o dever protecção do direito ao ambiente dos cidadãos – art. 9.º, al. d) e art. 66.º –, essa insuficiência justificava que se recorresse ao Direito Penal, munido de todos os seus pesados meios repressivos e com as consequências socioculturais que a sua intervenção inevitavelmente acarreia, para que a tutela directa dos valores ambientais fosse conseguida[2].
Hoje, a par de outras disposições existentes em legislação avulsa (como a lei da caça, incêndios florestais e infracções antieconómicas), o Código Penal prevê vários crimes ambientais, introduzidos pela Revisão de 1995, incidindo sobre aspectos da natureza e da saúde pública.
No entanto, não deixa por isso de ter toda a pertinência a discussão sempre presente entre a doutrina sobre a natureza dos crimes em questão, as características da tipicidade e os seus problemas de legalidade[3].
O Conceito de ambiente digno de tutela penal e a titularidade do direito protegido
O primeiro problema a resolver é este de delimitar o bem jurídico a proteger. Como seria de esperar, não existe consenso entre os autores neste ponto.
Entre nós, Fernanda Palma procurou fundar a tutela penal do ambiente num raciocínio que começa por se apoiar na moral da compaixão de Schopenhauer[4]. Segundo a autora, de acordo com aquele autor e no que diz respeito aos deveres para com os animais, está superada a visão racionalista do antropocentrismo kantiano. De acordo com a doutrina de Schopenhauer, a acção moral é a que se orienta por não infligir dor e ajudar quem sofre, pelo que, a primeira premissa da responsabilidade moral não será o valor dos seus objectos, mas antes a intencionalidade ou a finalidade da acção. Desta forma, não o cumprimento da acção moral para com outros sujeitos que distingue essa acção como tal, mas antes o modo empiricamente constatado e por todos percepcionado.
Mas, no entanto, Fernanda Palma mostra-nos como alternativa entre a fundamentação do direito penal do ambiente na sua função humana ou utilitária ou como objecto de deveres morais independentes de uma função humana imediata se dissolve numa concordância prática relativamente ao alargamento da protecção do ambiente a novos aspectos não imediatamente ligados com a preservação da vida humana numa determinada geração.
Por fim, tendo ainda o estado pouco maturado do direito penal do ambiente, a autora refere que, para saber se um bem ambiental merece a tutela deste ramo sancionatório, poder-se-á ter de recorrer a critérios legitimadores da incriminação, a saber:
- A necessidade de protecção do bem jurídico, que pressupõe a existência de um interesse não meramente simbólico ou ideal dos indivíduos ou da sociedade na tutela desse bem e se repercute em algo distinto da mera coesão ideológica;
- O prévio relevo ético das condutas incriminadas, pois o Direito Penal só legitimamente intervirá onde seja indiscutível a censura social do comportamento;
- A não contradição axiológica com outras soluções do sistema;
- A existência de um amplo consenso sobre a dignidade punitiva da conduta e
- A ineficácia de outros meios para a protecção do bem jurídico em causa, já que só assim estaria verificada a necessidade da pena e o respeito pelo princípio da adequação.
E conclui a jurista escrevendo que a tutela do ambiente parece pressupor limites rigorosos que não podem legitimamente ultrapassar a evidente repercussão humana, incluindo aqui as gerações futuras. Segundo a autora, a fundamentação da tutela penal em valores ambientais mais latos, como repercussão da responsabilidade do indivíduo para com o Universo, envolveria uma reformulação dos consensos actuais em relação ao pacto social.
No pólo oposto temos Paulo de Sousa Mendes que simplesmente fundamenta a tutela penal do ambiente na utilidade que para os humanos advém dessa protecção[5]. Segundo o autor, a nova abordagem ao valor do ambiente não advém que qualquer mudança de atitude jurídica para com os demais seres vivos: “Mais prosaicamente, operou-se a promoção do ambiente, como um todo indistinto, à categoria de síntese valorativa por razões de pura conveniência da espécie humana.” Ou seja, esta nova protecção do meio ambiente antes tem o seu fundamento no temor que os seres humanos têm de a sua actuação levar a um descalabro ambiental eminente, agora que se tomou consciência da complexidade dos processos vitais de reorganização da ecosfera e de como esses processos influenciam e se deixam influenciar pelo homem.
Uma terceira posição que merece referência é aquela defendida por Jorge de Figueiredo Dias. De acordo com este, a noção de bem jurídico de dignidade penal é hoje uma realidade eminentemente história e mutável, que tem já pouco apego com a sua matriz individualista e liberal. Assim é para ele fácil de afirmar nas sociedades actuais que uma vida sã é um bem jurídico em sentido próprio e autónomo que reclama a intervenção protectora do direito penal. Não se tratará, assim, da protecção meramente mediata de bens jurídicos da vida e da saúde das pessoas individuais, mas antes de uma verdadeira e imediata protecção de valores essenciais à plena realização da personalidade de cada um. Conclui Figueiredo Dias que “ a intervenção do direito penal na manutenção e na restauração de um ambiente sadio se justifica precisamente à luz da específica função de protecção de bens jurídicos que a este ramo do direito compete”[6].
Quanto a nós, surge a dúvida se, para além do direito subjectivo ao ambiente consagrado no art. 66.º CRP, não consagrou o legislador constitucional um bem objecto ao ambiente, que se revela pelo dever de todos à sua protecção, reminiscência já talvez de alguma ideia de responsabilidade do indivíduo para com o mundo que o rodeia.
Mas, tomada em conta a polémica que envolve a delimitação do conceito de ambiente digno de tutela penal, muito menos controversa surge a resolução do problema da titularidade do direito ao ambiente que a intervenção penal tutela. Seguindo na esteira de Paulo de Sousa Mendes se conclui que o direito à protecção do ambiente se enquadra na noção de interesse difuso, isto é, “um estado psicológico de tensão entre uma necessidade e um bem repetido tendencialmente ao infinito de modo a abranger vastas massas indiferenciadas de sujeitos”[7].
Vantagens e desvantagens da tutela penal do ambiente face à sua tutela contra-ordenacional
Posto isto, dada como assente a possibilidade de criação de crimes ambientais, discute-se então se a intervenção do direito penal é a forma mais eficaz de defesa do ambiente pela via sancionatória. A este propósito subsiste uma discussão pretendendo saber se a tutela sancionatória do ambiente se há-de fazer preferencialmente pela via da criminalização ou antes pela via administrativa, através da figura do ilícito de mera ordenação social[8].
No sentido favorável a uma tutela sancionatória pela via penal invocam-se como argumentos:
- A importância simbólica da existência de crimes ambientais, que confere à defesa do ambiente uma maior dignidade jurídica, ao mesmo tempo que atribui ao Direito Penal uma função de pedagogia social;
- A maior intensidade da tutela ambiental, tendo em conta que o Direito Penal é a maior vigorosa reacção da ordem jurídica contra comportamentos lesivos do ambiente, podendo levar origem à aplicação de sanções pecuniárias ou até de penas privativas da liberdade;
- A existência das garantias do processo penal, constitucionalmente consagradas nos arts. 27.º a 32.º, que asseguram aos cidadão todas as garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência e o justo julgamento
No sentido oposto, apontam-se como inconvenientes da tutela penal do ambiente:
- A inadequação do Direito Penal para a tutela do ambiente, que se orienta por princípios da prevenção, enquanto o Direito Penal se orienta sobretudo no sentido da repressão de comportamentos anti-jurídicos (sem prejuízo dos fins de prevenção das penas);
- O perigo de descaracterização e de subaltenização do Direito Penal, colocado numa posição de acessoriedade administrativa, já que a maioria dos crimes ambientais decorre da desobediência às prescrições de autoridades administrativas;
- A ineficácia da aplicação do Direito Penal do Ambiente, tendo em conta a complexidade das actuações e das lesões ambientais e a dificuldade que o Direito Processual Penal tem para lidar com elas[9].
Também a tutela sancionatória do ambiente pela via administrativa tem as suas vantagens e desvantagens. Quanto àquelas vantagens aponta a doutrina:
- A maior rapidez e eficácia na punição do infractor, decorrente da simplicidade do procedimento administrativo face ao processo penal;
- A salvaguarda da autonomia do Direito Penal face ao poder administrativo
Quanto aos seus inconvenientes, nomeiam-se:
· A diminuição de defesas dos particulares, face àquele leque de garantias que o processo penal lhes conferia e que não estão mais presentes no procedimento administrativo referente aos ilícitos de mera ordenação social
· A banalização das actuações delituais em matéria de ambiente, que ficarão sujeitas ao menosprezo que hoje recai sobre toda a intervenção repressiva da administração;
· A tendência para a transformação da sanção pecuniária num custo da actividade poluente, que pode tornar a coima aplicável numa operação contabilidade de custos económicos – no sentido de evitar esta situação, o legislador deve pensar os valores das coimas visando o efeito dissuasor da quantia pecuniária[10].
Há a dizer que, antes, era comum referir a impossibilidade de responsabilização criminal das pessoas colectivas como um inconveniente da tutela penal do direito ambiental e a possibilidade de responsabilização das pessoas colectivas através da tutela repressiva administrativa como uma vantagem da protecção contra-ordenacional do ambiente[11]. No entanto, à luz das reformas operadas, o Código Penal prevê actualmente no seu art. 11.º, n.º 2, que as pessoas colectivas podem ser punidas pelos crimes ambientais previstos no código, quando preenchidos os requisitos de aplicação desse preceito e independentemente da eventual responsabilidade individual dos agentes em causa (art. 11.º, n.º 7).
A rejeição do Direito Penal de fins pedagógicos
Escreveu-se acima que uma das vantagens normalmente apontadas para a tutela penal do ambiente será a função de pedagogia social que lhe pode caber. Mas tal fim do Direito Penal não pode ser aceite.
Conforme destaca Fernanda Palma, o Direito Penal não é capaz de qualquer outra pedagogia se não ensinar as condutas típicas previstas serão punidas pelos meios disponíveis.
Os inconvenientes do «direito penal simbólico»
Por outro lado, a experiência prática que retiramos do estudo casuístico da perseguição penal, tanto no âmbito da jurisdição nacional como no âmbito de ordenamentos que nos são próximos, levam-nos a concluir que escassos os casos de consumação efectiva da punição penal[12]. Como refere Hassemer, existe uma propensão crónica da tutela penal do ambiente para um «défice de execução». Em primeiro lugar, porque a efectividade da aplicação de penas ou multas é mínima. Em segundo lugar, porque castigados acabam por ser apenas os pequenos poluidores e não aqueles grandes poluidores, cujos delitos são capazes de representar verdadeiras catástrofes ambientais[13].
Assim sendo, como refere Paulo de Sousa Mendes, estamos perante um «direito penal simbólico», isto é, um direito penal fortemente marcado por conotações programáticas e ideológicas, mas desprovido de consequências práticas efectivas, que só não são nulas porque, como todo o direito, carece de alguma aplicação prática para não cair em desuso.
Nestes termos, continua o autor, todo o direito penal simbólico é injusto, na medida em que se resigna à aplicação de punições ornamentais, sacrificando alguns infractores, escolhidos ao acaso, consoante o espectáculo judiciário o determine, com maior ou menos amplificação pela intervenção dos meios de comunicação social.
Mais ainda, conclui, todo o direito penal simbólico é socialmente inútil, se é que não é contraproducente. Com efeito, qualquer direito penal com tais características falha na prossecução dos fins de prevenção geral. Desde logo falha na realização dos objectivos de prevenção geral negativa, visto nenhuma intimidação ao potencial infractor é eficaz quando é conhecido de todos que a lei padece de aplicação crassamente deficitária. Por outro lado, o direito penal simbólico também não cumpre os objectivos de prevenção geral positiva, pois não consegue inculcar novos valores na consciência social alargada.[14]
Novas abordagens ao problema
Perante estes factos, perante as vantagens e desvantagens, tanto do direito penal do ambiente como da tutela contra-ordenacional, há autores que propõem o desenvolvimento de ramos autónomos do direito com vista a fazer face às particularidades dos problemas que se colocam e pretendendo arranjar novas soluções para eles.
Posto isto, Winfried Hassemer propõe aquilo a que ele chama o «Direito de Intervenção»[15]. Segundo ele, este seria um ramo de direito que reuniria, em si mesmo, todas as franjas dos outros ramos do direito que têm relação directa com o chamado direito ambiental.
Desta forma, este novo ramo de direito reuniria:
- Direito penal – Hassemer sustenta que deveriam permanecer com relevo penal apenas aqueles factos cuja ilicitude não dependa de configurações extrapenais e variáveis; sempre o direito penal deveria garantir a tutela dos bens jurídicos clássicos cuja integridade é também alvo de ameaça por força dos atentados contra o meio ambiente. Fora do direito penal ficariam muitos dos atentados correntes contra o meio ambiente;
- Factos ilícitos civis;
- Contravenções;
- Direito de polícia;
- Direito fiscal;
- Medidas de cariz económico e financeiro;
- Planeamento do território;
- Protecção da natureza;
- Direito das autarquias.
De acordo com a sua concepção, o direito de intervenção deverá ser concebido de molde a poder actuar previamente à consumação dos riscos. Ou seja, deverá ser pensado como um direito de caracter preventivo, ao contrário do direito penal, que é direito repressivo.
O direito de intervenção deverá poder dispensar os mecanismos de imputação individual de responsabilidades. Isto significa que a imputação de responsabilidades colectivas deverá ser admitida, contando que as penas privativas de liberdade não viessem a integrar o rol das sanções aplicáveis[16].
Continua Hassemer sustentando que este novo ramo de direito deverá dispor de um catálogo de sanções rigorosas. Entre as quais, sugere o autor a possibilidade de ser decretada a dissolução de entes colectivos, encerradas as empresas poluidoras, suspensas as respectivas actividades ou sectores de actividades entre outras medidas possíveis.
O direito de intervenção teria pretensões de actuar globalmente e não apenas de se destinar a resolver casos isolados.
Por outro lado, o direito de intervenção não deixa de reconhecer o papel necessário do direito penal, mas que agora terá um carácter flanqueador, destinado a dar cobertura a determinadas medidas de actuação ambiental, nomeadamente punindo os incumpridores dos deveres que o direito de intervenção lhes impõe, ao invés das funções de protecção directa de bens jurídicos que antes visava.
Por último, refere Hassemer, o direito de intervenção procurará soluções inovadoras, que garantam a obrigação de minimizar os danos, como a constituição de fundos de indemnização colectivos, por exemplo[17].
Solução Propugnada
Tudo visto e somado, estamos com o Prof. Vasco Pereira da Silva, quando defende que parecem ser de excluir as perspectivas meramente exclusivistas de tutela sancionatória do ambiente, no sentido de remeterem toda a tutela que ele confere para o domínio do Direito Penal ou para o domínio do Direito contra-ordenacional.
Assim, dir-se-á que a tutela do ambiente, em termos efectivos, proporcionais e necessários far-se-á de forma equilibrada, combinando as sanções penais com as sanções de natureza administrativa[18].
A forma de actuação que o direito penal do ambiente deve assumir parece então resultar mais clara da exposição alinhavada por Figueiredo Dias[19].
Em primeiro lugar refere o autor que os delitos ecológicos não devem ser constituídos como crimes de dano. Acontece que, tendo em conta a multiplicidade de factores capazes de danos ao ambiente presentes nas sociedades actuais e a relação entre os valores ambientais a proteger e o progresso técnico, dificilmente se conseguirá definir os delitos ambientais através de uma descrição detalhada e esgotante da «matéria proibida» pelo tipo criminal.
Assim sendo, uma norma que previsse um crime de dano dificilmente não cairia numa de duas soluções inatendíveis: ou seria tão ampla e vaga que não respeitaria as exigências constitucionais impostas pelo princípio da legalidade, ou, sendo suficientemente estrita, correria o risco de, mais dia menos dia, ser ultrapassada pelo progresso técnico no domínio da luta contra a poluição e os agentes poluidores.
Também não parece possível que se construíssem os delitos ambientais enquanto crimes de perigo abstracto. Desde logo, porque dificilmente se aceitará a punição baseada numa presunção legal de que certas condutas são adequadas à produção de certos perigos. Além disso, é consensual que tais delitos perderiam então a sua dignidade penal e a sua relevância ético-social seria descaracterizada.
Por outro lado, estruturar os crimes ambientais enquanto crimes de perigo concreto acabaria por recair nos problemas levantados antes, quando se afastou a possibilidade da construção desses delitos em jeito de crimes de dano. Já que a aplicabilidade dos pressupostos desses crimes sempre dependeria da prova da criação de um perigo real para o bem jurídico protegido, essa aplicação ver-se-ia irremediavelmente prejudicada, pela quase impossibilidade de alcançar essa prova.
Assim sendo, na opinião de Figueiredo Dias, que nos parece de acolher, a solução estará em construir os delitos ecológicos como delitos de desobediência à entidade estadual encarregada de fiscalizar os agentes poluidores e competente para lhes conceder autorizações ou lhes impor limitações ou proibições de actividade[20]. De resto, esta foi a opção tomada nos crimes ambientais introduzidos pela Reforma de 1995, que constam hoje dos arts. 278.º, 279.º e 280.º do Código Penal
É claro que, com esta solução e como refere o Prof. Vasco Pereira da Silva, verifica-se uma certa acessoriedade administrativa do Direito Penal do Ambiente. mas isso não pode significar que se dispensam os critérios de imputação subjectiva a um indivíduo em prol da aplicação de critérios meramente objectivos de verificação da desobediência às disposições administrativas. Sempre será necessário, nos termos gerais da teoria do direito penal, verificar a conjugação de ambas as dimensões para que se possa verificar um crime ecológico[21].
[1] Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Livraria Almedina, Coimbra, 2002, p. 275
[2] Jorge de Figueiredo Dias, «Sobre o papel do direito penal na protecção do ambiente», in Revista de Direito e Economia, Ano IV, n.º 1, Universidade de Coimbra, 1978, pp. 3 e sgts
[3] Maria Fernanda Palma, «Acerca do estado actual do Direito Penal do Ambiente», in O Direito, Ano 136, I, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 77 e sgts.
[4] Maria Fernanda Palma, «Novas formas de criminalidade: o problema do direito penal do ambiente», in Estudos Comemorativos do 150.º Aniversário do Tribunal da Boa-Hora, Ministério da Justiça, Lisboa, 1995, p. 202
[5] Paulo de Sousa Mendes, «Vale a pena o direito penal do ambiente?», in Lusíada – revista de ciência e cultura, série de Direito, número especial, Posto, 1996
[6] Jorge de Figueiredo Dias, «Sobre o papel do direito penal…», p. 10
[7] Paulo de Sousa Mendes, « Vale a pena…», p. 359
[8] Vasco Pereira da Silva, Verde Cor…, p 276
[9] Winfried Hassemer, «A preservação do meio ambiente através do direito penal», in Lusíada – revista de ciência e cultura, série de Direito, número especial, Posto, 1996, p. 325
[10] Vasco Pereira da Silva, Verde Cor…, pp. 277 a 279
[11] Vasco Pereira da Silva, Verde Cor…, pp. 277 e 278
[12] Paulo de Sousa Mendes, « Vale a pena…», p. 359
[13] Winfried Hassemer, «A preservação…», p. 323
[14] Paulo de Sousa Mendes, « Vale a pena…», p. 347
[15] Winfried Hassemer, «A preservação…», pp. 328 e sgts.
[16] De novo, há que sublinhar que o Direito Penal Português ultrapassou hoje aquela crítica já referida à impossibilidade de responsabilização criminal das pessoas colectivas e prevê hoje a sua punição por diversos crimes, entre os quais os crimes ambientais.
[17] Winfried Hassemer, «A preservação…», pp. 328 a 330
[18] Vasco Pereira da Silva, Verde Cor…, p. 280
[19] Jorge de Figueiredo Dias, «Sobre o papel do direito penal…», p. 8 a 10
[20] Jorge de Figueiredo Dias, «Sobre o papel do direito penal…», p. 10
[21] Vasco Pereira da Silva, Verde Cor…, p. 280
