A Discricionariedade Ambiental

1. O Princípio da legalidade e a discricionariedade administrativa

Como margem de livre decisão, a discricionariedade administrativa consiste numa espaço de liberdade conferido por lei à administração pública para que escolha entre várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis. Não se trata de poder tira da “cartola” qualquer solução que respeite ao fim da norma, antes obriga o órgão competente a procurar a melhor solução para o interesse público por lei definido. Impõe-se assim a nosso ver, um dever de boa administração.

Ao conferir poder discricionário, a lei pretende e espera que seja procurada a melhor solução para face aos factos e circunstâncias in caso.

A doutrina aponta com substratos da discricionariedade, razões político-prácticas e razões jurídicas. Das primeiras decorre o facto de ser impossível e indesejável que a lei regule minuciosamente todas as situações. Já segundo as razões jurídicas a margem de liberdade que a lei confere é indispensável quer para prossecução do interesse público, quer para a defesa dos direitos dos particulares.
São estes os fundamentos que justificam um ângulo de abertura no grau de densificação da norma habilitante.

O exercício da discricionariedade implica sempre a formulação de juízos de prognose, partindo do caso, a administração deve adequar os meios escolhidos aos seus contornos relevantes à luz do interesse público, tendo em conta o futuro.

Trata-se assim de um poder derivado da lei, que só existe quando ela o confere e na medida em que o configura. Fora do quadro limitativo legal é arbitrário, consubstanciando um vício de desvio de poder.


2. O problema da discricionariedade técnica

É entendimento geral na doutrina e na jurisprudência que a discricionariedade técnica é uma zona de actuação administrativa vinculada e insindicável. Ora isto não nos parece muito acertado.

A única razão por que o tribunal se abstém de julgar uma decisão da administração é por que essa decisão foi emitida com base num juízo de mérito, pois a norma admite várias soluções legais, ora a função jurisdicional circunscreve-se ao controlo de legalidade. A discricionariedade perante o tribunal é reflexo da discricionariedade perante a lei.

É absurdo limitar o poder dos juízes neste campo à verificação de erros manifestos de apreciação, pois isto implica um obstar ao controlo pleno dos actos em causa.


Não é o facto de administração recorrer a critérios técnicos que altera tudo: ou há discricionariedade e o tribunal abstém-se de verificar o mérito, ou não há e deve averiguar da legalidade da decisão.

Uma decisão técnica pode ou não ser discricionária. Como bem sustenta Tiago Antunes a discricionariedade não deixa de ser discricionariedade por ser técnica. Trata-se igualmente de margem de livre decisão entre diferentes juízos técnicos possíveis. É a lei que quer conceder essa liberdade.

Toda a argumentação deduzida pela doutrina tradicional cai por terra, ao admitir que apesar da discricionariedade técnica ser um campo vinculado e insindicável, podem haver caos de utilização de conceitos indeterminados.

Como ensina Afonso Queiró “a lei em muitos casos recorre a conceitos técnicos, cujo conteúdo é determinável com recurso à generalidade das ciências”. Não se questiona esta possibilidade, a mas sim a ideia de que o recurso à técnica pressupõe vinculação. È praticamente um contra-senso defender a vinculação e ao mesmo tempo a insindicabilidade.

Em conclusão na discricionariedade técnica pode haver liberdade ou não, é necessário uma interpretação da norma, não sendo possível, diz Maria Luísa Duarte, prevalece a vontade da administração.



2.1 As cláusulas de progresso científico

Para responder à constante necessidade de constante adaptação tecnológica dos focos poluentes, o Direito Comunitário, pelo sei primado impôs a chamadas cláusulas de progresso científico.

O D.L n.º 194/2000, de 21 de Agosto veio transpor para a nossa ordem jurídica, a directiva comunitária que criou o regime jurídico da licença ambiental.

Este regime condiciona o exercício de certas actividades à obtenção de uma licença ambiental, com vista a “evitar a as emissões dessas actividades para o ar, água, solo e subsolo”, exercendo um controlo integrado da poluição delas proveniente.

Esta licença para além de fixar tectos máximos, adopta uma cláusula de progresso científico, ao exigir a utilização das melhores técnicas disponíveis.

O conceito de “melhores técnicas disponíveis” surge no nº1 do art. 2.º do diploma supra referido, com leitura articulada com o art.9.º que remete a sua concretização para o anexo IV.

A doutrina é unânime em considerar que estamos perante um conceito verdadeiramente indeterminado.

A melhor forma de saber onde está a margem de livre apreciação reside nos adjectivos utilizados pelo legislador.

O critério deve ser fixado livremente pela administração, tendo em conta o fim legal. Tudo depende dos factores que são utilizados pela administração. Obviamente que se exige por parte da administração um juízo de prognose.

Deve a administração proceder a uma correcta ponderação das tecnologias que tem ao seu dispor.

Neste âmbito parece-nos que se exige aplicação da vertente em sentido restrito do princípio da proporcionalidade. Quais os custos e benefícios que a densificação desta cláusula vai comportar para a salvaguarda dos ecossistemas e para o desenvolvimento económico.


A discricionariedade ambiental
3.1 Definição e natureza

O ambiente é efectivamente uma área por excelência de manifestação da discricionariedade administrativa, dado o ser carácter dinâmico e inovador.

A especialidade desta área por confronto com outros sectores da actividade administrativa, decorre da amplitude e heterogeneidade de interesses envolvidos e da diferente relevância que vão adquirindo ao longo do procedimento.

A lei reconhece à administração um alargado poder discricionário na escolha das soluções que considerar mais adequadas no contexto do desenvolvimento ambiental de um determinado território.

A vinculação estrita à lei ponha em causa a função administrativa, impedindo a administração de se adaptar aos contornos do caso concreto. Será grande o risco de lesão do Estado Social, distanciar a administração dos cidadãos só a torna mais ineficiente.

3.2 O paralelismo com a actividade de planeamento

Um dos principais meios de defesa e protecção do meio ambiente de que a administração dispõe é precisamente o planeamento. No nosso entender os planos ao definirem o regime de uso, ocupação e transformação do solo, tocam de perto com as questões ambientais, afectando as espécies e os seus habitats.

O direito do ambiente e o direito do urbanismo apesar de serem disciplinas autónomas, elas encontram-se ligados por um apertado laço de união, algo que resulta da alínea b) do nº2 do art.66.º CRP.

Os princípios ambientais influenciam o direito do urbanismo, tanto na fase de elaboração e aprovação dos planos territoriais, como na fase de licenciamento da realização de projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente.

Dando um exemplo concreto, os planos especiais visam a tutela de interesses públicos específicos, através do estabelecimento de regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais.

Quer na discricionariedade de planeamento, quer na discricionariedade ambiental, a administração deve ponderar e conciliar uma multiplicidade de interesses em presença numa determinada parcela de território (art. 9.º do D.L nº 380/99 que estabelece o RJIGT). Conciliar interesses não se extrai da lei, é a ponderação do caso que dá corpo à solução. È precisamente este ponto de as afasta da discricionariedade administrativa.

É na escolha dos fins a prosseguir que se revela a sua natureza predominantemente discricionária e não na liberdade de conformação, pois é a lei que define como se processa cada fase do procedimento ambiental e qual o conteúdo material dos planos. Com sustenta Vieira de Andrade trata-se de uma discricionariedade orientada para “programas finais”.

Visto que nestas duas áreas a administração actua munida de planos, a margem de liberdade é mais ampla, dada a sua natureza normativa.

Por vezes a lei á tão vaga que dificulta a invocação de direitos por parte dos particulares, damos como exemplo os arts. 13.º e 14.º do D.L 380/99.

È neste ponto que reside o problema, sendo a discricionariedade maior, há segundo Tomás Fernandez um poder de “inovação” que transcende as simples faculdades administrativas. A doutrina é praticamente unânime em considerar que a própria legalidade em sentido formal se vai apagando, fazendo com que a norma habilitadora quase dê lugar a uma norma programática.

Por outro lado, alguma doutrina italiana considera excessiva a margem de livre decisão de que goza a administração no âmbito ambiental e do ordenamento do território, defendendo a necessidade de o legislador estabelecer limites, ora esta solução pode comportar problemas pela existência de uma reserva de administração perante o poder legislativo.

4. A Procedimentalização como forma de racionalizar a discricionariedade

Por força da alínea c) do art. 3.º da Lei nº 11/ 87, que consagra o princípio da participação, os diferentes grupos sociais devem intervir na formulação e execução da política do ambiente e ordenamento do território, através dos órgãos competentes da administração central, regional e local e de outras pessoas colectivas de direito público ou de pessoas e entes privados.

A administração deve ouvir os interessados, promovendo a sua participação na formação de todos os instrumentos da política de ambiente e de ordenamento do território. A lei confere aos interessados um direitos de participação objectiva e subjectiva e um direito de informação, permitindo uma decisão mais legítima.

Cabe à administração em parceria com as restantes entidades públicas confrontar os múltiplos interesses que convergem num determinado território. Há que ponderá-los com uma visão sustentável, através de juízos de prognose, e procurar superar os conflitos que possam surgir, para assim, se concretizar o bem comum, expresso num decisão final razoável, lógica e previsível.

Esta cooperação é fundamental, para o equilíbrio possível entre protecção da confiança e interesse público, estabelecendo balizar à administração.

Há no seio da actividade ambiental uma dialéctica entre a segurança jurídica e a protecção da confiança, por um lado, e a dinâmica do interesse público do outro. O interesse público não prevalece acima de tudo e de todos, nenhum interesse é dispensável.


5. Limites e controlo à discricionariedade

A discricionariedade não é uma margem de liberdade total, só existe quando a lei a confere e na medida em que a configura.

A imposição de limites à discricionariedade é uma consequência do princípio da legalidade, e uma exigência do princípio da tutela jurisdicional efectiva dos particulares perante a administração (art. 266.º CRP).

Podemos distinguir os limites legais e os limites imanentes. Os limites legais consistem em requisitos de legalidade que incidem sobre os pressupostos e elementos da conduta da administração: fim, competência, vontade e existência de margem de livre decisão. Do princípio da legalidade retiramos seis limites:

- Lei fixa os objectivos e medidas da política ambiental, assim como as áreas de actuação naturais e humanas ou componentes ambientais (arts.4.º, 6.º e 17.º Lei nº 11/87);

- Lei define os diversos instrumentos da política de ambiente, assim como o seu conteúdo material, e os organismos responsáveis pela política ambiental (arts27.º e 37.º);

- Regime especial para certos tipos de bens do domínio público não derrogáveis, ex.: REN e RAN;

- Tipicidade dos planos (art.2.º D.L 380/99);

- Fixação de standards ambientais, isto é, critérios ou padrões que estabelecem um compromisso entre a actividade industrial e a protecção da natureza, consagrando os limites máximos de tolerabilidade de poluição. No entender de Fernando Condesso, os standards ambientais “traduzem regras essenciais de protecção, que vão evoluindo de acordo com a ciência e a técnica, procurando medir os riscos em termos que permitam o controlo dos objectivos ambientais e a repressão de comportamentos inadimplentes”.

Como defende Tiago Antunes a incidência da técnica nas decisões administrativas ambientais pode dar lugar a actuações discricionárias, com efeitos directos sobre os particulares. Ora os standards comportam uma eficácia redutora da discricionariedade.

Concluindo, a administração elabora standards dirigidos a ela própria, autovincula-se quando ao exercício futuro da discricionariedade técnica. Desta forma garantem o princípio da igualdade.

Porém há que sublinhar um aspecto importante, como bem frisa Sérvulo Correia é possível uma auto-vinculação na discricionariedade, mas isso não pode implicar uma “regra de precedente administrativo”, sob pena de se esvaziar a discricionariedade.

Consideramos que a administração pode alterar o critério de decisão, desde que fundamentadamente o justifique, é o que resulta do art. 124.º do CPA. A própria vertente positiva da imparcialidade o exige, se administração se vincula, deixa de analisar contornos do caso e de ponderar interesses.

- Dever de fundamentação dos actos.

No que concerne aos limites imanentes, eles ganham corpo pelos princípios gerais e especiais da actividade administrativa (art. 266.º nº1 da CRP). São eles_

- Princípios da proporcionalidade e da igualdade;

- Princípio da boa fé;

- Princípio da protecção das posições jurídicas subjectivas dos particulares;

- Princípio da justa ponderação e superação de conflitos;

- Princípio da precaução e da prevenção;

- Princípios da hierarquia, contra-corrente e articulação.

Cabe aos tribunais fazer um controlo restrito á legalidade, tendo em atenção os casos de “cheque em branco” à administração, e de redução a zero da margem de livre decisão, em que passa a existir somente uma decisão admissível. Admitimos a sua dificuldade, pois a lei não define interesse público ambiental.


6. Conclusão

Em conclusão, é ampla a discricionariedade de que dispõe a administração no âmbito da actividade ambiental. Ela é essencial dado que o direito não consegue prever todas as situações, então é natural a remissão para a técnica, para preencher as aberturas deixadas pela lei.

Como conclui Tiago Antunes “ a margem de apreciação técnica é resultado da incapacidade da norma jurídica em abarcar o universo da ciência”.

Em pleno Estado Pós-Social, a proliferação de uma margem de livre decisão de e uma margem de livre apreciação, através de conceitos indeterminados, permitem que a administração se adapte à realidade concreta, configurando uma melhor decisão.

Só desta forma a administração pública ambiental consegue a articulação ente a protecção do ambiente e o desenvolvimento económico, com vista a um desenvolvimento sustentável.




Bibliografia:

Antunes, Tiago; O Ambiente entre o Direito e a Técnica; AAFDL; Lisboa; 2003

Duarte, Maria Luísa; A Discricionariedade Administrativa e os Conceitos Jurídicos Indeterminados; in BMJ; 370

Miranda, João; A Dinâmica de Planeamento do Território; Coimbra editora; 2002

Queiró, Afonso; Lições de Direito Administrativo; Vol. I; Coimbra; 1976

Verde é unir o homem à natureza - 5ª tarefa

O despertar para as questões ambientais por volta dos Anos 60, contribui para que nesta mesma linha a nossa Lei Fundamental, começasse por incentivar uma consciência ecológica.

A preservação ambiental, quer como direito subjectivo (art. 66º CRP) quer como tutela objectiva (art. 9º als. d) e e) CRP), surge como um valor fundamental e transversal da nossa ordem jurídica.

Da nossa Constituição podemos retirar um núcleo dúplice do Direito ao Ambiente: ele é simultaneamente um direito subjectivo fundamental (art. 66.º n.º 1 CRP) e uma tarefa fundamental do Estado (art. 9º als. d) e e) CRP).Como direito fundamental análogo aos direitos liberdade e garantias (cfr. 17º CRP) – pelo menos na dimensão de defesa contra agressões ilegais – o direito ao ambiente goza do respectivo regime (art. 18º CRP). É, portanto, no que a esta dimensão negativa se refere, directamente aplicável e vinculativo das entidades públicas e privadas.
Enquanto direito subjectivo compreende, ainda, uma faculdade de aproveitamento de um bem. Assim, a protecção do ambiente pelos direitos fundamentais aponta para uma visão ecológica marcadamente antropocêntrica, funcionalizando a adopção de comportamentos verdes ao livre desenvolvimento do ser humano.

Esta dupla perspectiva objectiva e subjectiva é descrita pelo Prof. Vieira de Andrade quando expressa que a “dimensão subjectiva dos Direitos Fundamentais fornece o conteúdo essencial dos preceitos, que não podem ser sacrificados a outros valores comunitários” e a dimensão objectiva “ reforça a imperatividade dos “Direitos” individuais e alarga a sua influência no ordenamento jurídico e na vida da sociedade”.
Uma nota especial para a vertente objectiva, alertando para a necessidade de o legislador dar exequibilidade às disposições constitucionais com um certo grau de densificação que habilite a administração a agir, mas dando-lhe espaço de manobra para poder ponderar os interesses in casu.

Parece-nos, assim, que correcta protecção dos recursos naturais resultará de um equilíbrio entre as duas supracitadas concepções. A salvaguarda da natureza faz-se pela atribuição de direitos fundamentais aos cidadãos, tornando-se autores em causa própria nessa acção, e pela consagração da ecologia como valor fundamental, reconhecendo-lhe eficácia interpretativa na hermenêutica de todas as fontes do ordenamento jurídico português.

Duas correntes doutrinárias se digladiam para explicar a tutela do meio ambiente na nossa sociedade e ordenamento jurídico, a corrente antropocêntrica e a corrente exocêntrica. Não podemos escolher uma, pois elas complementam-se. O Homem faz parte da natureza e é nesta base que deve ser perspectivada a tutela de ambos.

Actualmente vivemos numa sociedade de riscos, o homem como centro do Estado e do Direito, vê ainda muita vezes a sua dignidade ferida pelo próprio Estado, e já nem o meio ambiente o pode ajudar a “esconder-se” da sua mão pesada.

A inserção do ser humano numa tela pintada de verde, onde o homem vive em harmonia com a natureza e natureza com ele, é a imagem que devemos preservar. É esta imagem que a nossa Constituição procura projectar. Este quadro faz eco das palavras de Vasco Pereira da Silva, «o futuro do Homem não pode deixar de estar indissociavelmente ligado ao futuro da Terra».

Portugal está no bom caminho, mas ainda existem pontos a desenvolver e outros a rever, desde logo evitar que a administração se sirva das falhas legais para se furtar aos deveres.

A nossa Constituição é verde, mas lei ainda anda lá para os lados das tonalidades amarelas.


Podemos concluir que a Constituição é verde, não só pela natureza mas próprio pelo homem, pois é uma questão de sobrevivência, a não ser assim a longo prazo as consequências seriam drásticas.