A tutela penal do Direiro do Ambiente vs a tutela contaordenacional

O Código Penal ocupa-se dos crimes ambientais no capítulo III do Título IV nos artigos 272º e ss. Trata-se de crimes em que está em causa uma conduta humana eticamente reprovável ainda que a medida dessa reprovabilidade decorra do incumprimento de um dever ( crime de dever ou de obediência ) resultante do incumprimento de uma disposição legal ou regulamentar da qual resulta a lesão de um bem ambiental ( crime de resultado ou de dano) . Crimes ambientais são especificamente o de danos contra a Natureza ( artigo 278º do CP ) o de poluição ( artigo 279º do CP ) e o de poluição com perigo comum ( 280º do CP ) . Em todos estes casos verifica-se uma certa acessoriedade administrativa do Direito Penal do Ambiente ou dependência do Direito Administrativo do Ambiente . Tal não deve contudo significar a substituição dos critérios individualizados da culpa ou da imputação subjectiva da conduta criminosa a um dado indivíduo por critérios meramente objectivos de verificação da simples desobediência às disposições administrativas antes deve implicar a conjugação de ambas as dimensões para que se estaja perante um crime ecológico . Tanto mais quanto no nosso sistema jurídico não apenas são numerosas as sanções administrativas como se pode mesmo falar numa preferência pela tutela sancionatória do ambiente pela via administrativa o que deve levar a reservar o Direito Penal do Ambiente para os casos mais graves de comportamentos anti-jurídicos lesivos do Ambiente. O surgimento de um direito sancionatório do ambiente permitindo a reacção punitiva da ordem jurídica contra agressões ambientais é um fenómeno muito recente . Pois só há relativamente pouco tempo é que se começou a colocar o problema de criminalização de condutas lesivas do ambiente surgindo o direito penal do ambiente ao mesmo tempo que se alargavam as sanções administrativas no domínio anmbiental dando origem ao direito sancionatório ou contro-ordenacional do ambiente . A primeira questão que se colocou foi a de saber se era possível criminalizar condutas lesivas do ambiente à qual se seguiu a questão de saber se valia a pena ou não um direito penal do ambiente se a tutela penal era ou não o meio mais eficaz para reagir contra agressões ambientais . A favor de uma tutela sancionatória preferencial pela via penal podem ser invocados os seguintes argumentos : a) a importância simbólica da existência de crimes ambientais que confere à defesa do ambiente uma maior dignidade jurídica ao mesmo tempo que atribui ao direito penal uma função de pedagogia social b) a maior intensidade da tutela ambiental já que está em causa a reacção mais vigorosa da ordem jurídica contra comportamentos lesivos do ambiente podendo dar origem não apenas à aplicação de sanções pecuniárias mas também de penas privativas da liberdade c ) a existência das garantias do processo penal uma vez que se é verdade que por um lado o direito penal pode levar à aplicação das sanções mais severas por outro lado são asseguradas a todos os cidadaos todas as garantias de defesa
Mas, do lado passivo, como inconvenientes de uma tutela sancionatória preferencial do ambiente pela via penal podem ser referidos os seguintes argumentos : a) a inadequação do direito penal para a tutela do ambiente pois enquanto que o direito do ambiente assenta basicamente num princípio de prevenção o direito penal orienta-se sobretudo no sentido da repressão de comportamentos anti-jurídicos graves . Ainda que se possa diminuir a força relativa de tal argumento contrapondo que as finalidades de prevenção ( geral ou especial )não são desconhecidas no direito penal . b) a existência no domínio do ilícito ambiental de numerosas situações danosas provocadas pela actuação de pessoas colectivas enquanto no direito penal aimputação de responsabilidades é rigorosanebte individual c) o perigo de descaracterização e de subalternização do direito penal pois a maioria dos crimes ambientais decorre da desobediência às prescrições de autoridades administrativas. Colocando assim o direito penal numa situação de acessoriedade administrativa pois ele não intervém autonomamente antes fica na dependência de Direito Administrativo Ou seja a autoridade que controla o respeito pelas fronteiras do Direito penal deixou de ser o juiz para passar a ser a administração ( Hassemer ) Pelo que o direito penal se transforma num instrumento auxiliar da administração ( Hassemer ) d ) a ineficácia de um sistema sancionatório do ambiente de tipo penal dada a dificuldade prática em"apanhar "e em condenar os criminosos do ambiente.Do lado dos defensores de uma tutela sancionatória do ambiente realizada preferencialmente através da via administrativa apontam-se as seguintes vantagens : a) uma maior celeridade e eficácia na punição do infractor ambiental que decorre da simplicidade de procedimento adminsitrativo b) permite a responsabilização não apenas dos indivíduos mas também das pessoas colectivas c ) salvaguarda a autonomia do direito penal. Mas do lado passivo do balanço contra a tutela sancionatória ambiental efectuada preferentemente pela via administrativa podem ser alegados os seguintes inconvenientes : a) a diminuição das garantias de defesa dos particulares pois a transferência das questões delituosas para a esfera administrativa do processo judicial para o procedimento administrativo implica uma efectiva diminuição da possibilidade de defesa dos particilares - ainda que esteja sempre salvaguardada a possibilidade de intervenção dos tribunais por via do recurso b) a tendência para a banalização das actuações delituais em matéria de ambiente que ficam, em regra, remetidas para o universo das sanções de natureza pecuniária sendo vistas como uma realidade de importância menor e sempre à espera da próxima festividade amnistiadora c) a tendência para a transformação da sanção pecuniária num simples custo da actividade económica poluente, que pode tornar lucrativo um delito ambiental mediante uma mera operação contabilística de deve e haver . O que deve obrigar o legislador a ter em consideração esse factor na determinação do montante das coimas de modo a conseguir que elas possam ter um efeito dissuasor de comportamentos delituais no dominio do ambiente .
O Tribunal Constitucional já se pronunciou no sentido de que não implica nenhuma subordinação o facto de existirem duas tutelas . A solução do ordenamento portugues de conjugar a tutela penal com a contra-ordenacional do ambiente ( com preferência pela segunda ) permite conjugar as vantagens ( e obviar aos inconvenientes ) dos modelos exclusivistas , abrindo caminho para uam reacção sancionatória plena, adequada e efectiva da ordem jurídica contra comportamentos delituosos lesivos do ambiente .

Análise do DL 147/2008: o novo regime da responsabilidade civil ambiental

O novo regime da responsabilidade civil ambiental encontra-se regulado pelo DL nº 147/2008 que veio transpor a Directiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Abril. entretanto alterada pela Directiva 2006/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de Março de 2006 . Trata-se de um regime que é de louvar mas que podia ter ido mais longe.



Quando falamos de responsabilidade civil por dano ecológico trata-se, como explica a Professora Carla Amado Gomes, ao cabo e ao resto de ressarcir a geração presente pela degradação do estado de um determinado componente ambiental e proporcionar à geração futura idêntico grau de fruição repondo sempre que possível o estdado anterior à ocorrência do facto lesivo . Se Homem vivesse para sempre e assumida a obrigação primacial de prevenção a responsabilidade civil por dano ecológico seria certamente reconhecida e praticada como um instrumento fundamental da salvaguarda das condições de sobrevivência na Terra . Mas a mortalidade condena-o à finitude reduzindo-lhe a perspectiva com que encara o dano ambiental sacrificando a integridade dos recursos ecológicos ao conforto ou ao lucro . A noção de dano ecológico - o dano causado à integridade física de um bem ambiental natural - não se impôs imediatamente após a "descoberta" do Direito do Ambiente.





A vocação primacialmente preventiva deste ramo do Direito justifica de alguma maneira este alheamento Mas a razão axiológica principal da resistência à noção de dano ecológico prende-se com a lógica predominantemente antropocêntrica que emergiu da Conferência do Rio onde se declarou os seres humanos como centro das preocupações ambientais ( Princípio 1 ) Apesar de na linha da Declaração de Estocolmo ( 1972 ) - e do direito internacional geral -, a Declaração do Rio ter consagrado o princípio da responsabilização ( Pirincípio 2 ) afirmando a responsabilização por danos transfronteiriços como contrapeso do reconhecimento, a cada Estado, do direito soberano de explorar recursos naturais sitos em território estadual , o Direito Internacional do Ambiente furtou-se a dar solução aos casos de agressão a bens ambientais em zonas alheias à jurisdição estadual sem consequências para a população ou propriedade de qualquer Estado ( nomeadamente através do reconhecimento de um mecanismo de actio popularis junto dos tribunais internacionais, maxime do Tridunal Internacional de Justiça com vista à denúncia de tais situações ). A esta objecção de fundo juntam-se dificuldades práticas de peso como a dilação temporal entre facto e dano ecológico, a fenómeno da poluição difusa, a convergência de causas, naturais e humanas, para a produção do dano ou para o seu agravamento . Bem como a determinação de critérios de avaliação do dano e a destinação de eventuais quantias pecuniárias impostas ao lesante sempre que o bem não possa ser ressarcido in natura . O instituto da responsabilidade civil por danos ecológicos em virude do seu objecto é confrontado com desafios estimulantes ( e dilacerantes ) quer no plano internacional perante problemas como a alocação de "refugiados ecológicos" ( por força do degelo induzido pelo aquecimento global ), ou como a hipótese de compensação por renúncia à exploração de uma vasta jazida petrolífera em favor da conservação de uma resevva mundial de biodiversidade ; quer no plano nacional , enfrentado questões como a prova do dano ( presunções de causalidade ) e os critérios do seu cômputo . O ordenamento portugues não autonomizava até ao DL 147 / 2008 de 29 de Julho o dano ecológico do dano ambiental . Falha aliás que é expressamente assumida pelo legislador no Preambulo do diploma . A lacuna era fruto de um concurso de equívocos . Por um lado a Constituição não distingue claramente as duas realidades no artigo 52º/3 ; por outro lado a lei de bases do ambiente ( Lei 11/87 de 7 Abril ) revela uma perspectiva individualista ou grupal do dano ambiental ( artigo 40º / 4 e 5 ) ; finalmente a Lei 83/95 de 31 de Agosto ( Lei da participação procedimental e da acção popular ) ignora a diferença radical entre interesses individuais homogéneos e interesses de fruição de bens colectivos reduzindo o regime de indemnização aos primeiros ( cfr. o artigo 22º/2 ) Assim a não identificação clara do dano ecológico redundava em que este só poderia ser atalhado caso resultasse de uma acção lesiva de interesses individuais cujo titular movesse uma acção inibitória contra o lesante a qual pusesse fim à produção da emissão prejudicial para pessoas e bens naturais Sublinhe-se contudo que o dano a ressarcir seria sempre e apenas o individual não o colectivo . A tutela era meramente reflexa e só pontualmente visaria a reconstituição do status quo ante, ou similar, ou mesmo a fixação de medidas compensatórias . Claro que em coerência com o objectivo constitucional de tutela ambiental podia defender-se que apesar da equivocidade das normas do ordenamento jusambiental a autores populares ( e ao Ministério Público ) era admissível a propositura de acções inibitórias precedidas de providências cautelares bem como a dedução de pedidos indemnizatórios por danos ecológicos contra os lesantes - os quais se traduziriam preferencialmente na reconstitução da situação anterior à ocorrência do damo ( 48º/1 da LBA ) Não sendo esta possível avançar-se-ia então para a fixação da indemnização pecuniária ( 48º / 3 da LBA ) ; mas com base em que critérios ( perda de utilidades para o Homem ou redução de equilíbrio do ecossistema ? cômputo dos interesses das gerações presentes e / ou também das futuras? consideração de equivalência quanto a recursos não regeneráveis ou afirmação da sua infungibilidade ? ) E a favor de quem ? Estas interrogações ficavam sem resposta. Com a entrada em vigor do DL 147/2008 afirma-se a diferença entre dano pessoal / patrimonial e dano ecológico ; clarifica-se a legitimidade para reclamar a sua reparação ; fixa-se os critérios de avaliação do dano ; indica-se as formas da sua reparação . A Directiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Abril autonomiza o dano ecológico e pretende-se como só aplicável a este. Por outras palavras a reparação dos danos infligidos à pessoa ou à propriedade rege-se pelos princípios gerais da responsabilidade civil . A Directiva responsabiliza directamente os operadores ( das actividades listadas no ANEXO III,quanto à responsabilidade objectiva ; todos , quanto à responsabilidade subjectiva por lesão de espécies e habitats protegidos ),públicos e privados, no âmbito de actividade lucrativa e não lucrativa pelos custos de prevenção e reparação de danos ecológicos comprovadamente causados pela sua actividade . Todavia o Estado pode optar por suportar os custos quando não tenha havido culpa do operador ou quando provada embora a culpa o custo for excessivo . A Directiva circunscreve os danos ecológicos aos danos causados às espécies e habitats ptotegidos no contexto da REDE NATURA 2000, à água e ao solo , deixando aos Estados a possiblidade de alargar o âmbito do dano ecológico a outros componentes ambientais . A Directiva ancora-se no princípio do poluidor-pagador ( cfr o artigo 174º / 2 do Tratado de Roma ) e adere a um conceito amplo de responsabilidade que prescinde da ocorrência do dano Com efeito a directiva prevê a possibilidade de imposução de medidas de reparação e de prevenção perante a ameaça de dano iminente a um dado bem natural - o que em bom rigor configura mais um duplo fundamento nos princípios da prevenção e da responsabilização do que uma concretização do princípio do poluidor-pagador ( que atende ao mero desgaste dos bens ambientais por determinadas actividades e se corporiza na sua expressão pura em tributos pagos a título de compensação desse desgaste e afectos à recuperação e promoção do estado de tais bens ) . A directiva consagra um conjunto amplo de exclusões obrigatórias e facultativas . Antes de as indicar convém precisar que o dano ( ecológico ) tem que ser significativo , concreto, quantificável e imputável através do estabelecimento de um nexo de causalidade facto/dano ( cfr. o artigo 4º/5 da directiva ) . Quanto às primeiras e além da delimitação resultante dos âmbitos objectivo e subjectivo excluem-se: danos na sequência de actos de conflito armado; danos provocados por fenómenos naturais de carácter imprevisível e irresistível ; danos cuja compensação esteja abrangida por instrumentos de Direito Internacional listados no ANEXO IV ; danos advenientes de acidentes nucleares ; danos causados por actividades de defesa nacional ou internacional ou relacionadas com a protecção civil ; danos provocados por terceiros , apesar das medidas de segurança serem suficientes e adequadas ; danos advenientes do cumprimento de uma ordem pelo operador, emanada das autoridades com competência em sede de protecção do ambiente ; danos ocorridos em data anterior a 30 de Abril de 2007 ; danos ocorridos posteriormente a 30 de Abril de 2007 que derivem de uma actividade específica já terminada nessa data ; quaisquer danos relativamente aos quais, embora ocorridos posteriormente a 30 de Abril de 2007 e independentemente de a actividade que os provocou se manter, tenham decorrido mais de 30 anos desde o facto que concretamente lhes deu origem . Quanto às segundas permite-se que os Estados Membros excluam a responsabilidade do operador total ou parcialmente - o que não é o mesmo que dizer que a reparação fica comprometida pois nalguns casos as entidades públicas competentes em sede de protecção do ambiente antecipar-se-ão e ainda que possam estabelecer prioridades de reparação - , quando: não tenha havido culpa do operador e a actividade foi validamente autorizada ; não tenha havido culpa do operador e os danos se filiam em riscos imprevisíveis ; o custo da adopção de medidas complementares " tomadas para atingir o estado inicial ou um nível similar for desproporcionado em relação aos benefícios ambientais a obter ( artigo 7º/3 em articulação com o ponto 1.3.3. b) do ANEXO II da Directiva ) . A directiva reconhecendo a necessidade de cobertura de riscos agravados por parte dos operadores propõe aos Estados-Membros a tomada de medidas tendentes a instituir mecanismos de garantia financeira ( seguros; fundos ) que permitam a resposta adequada e suficiente às obrigações de prevenção e reparação de danos ecológicos .Sem impor desde já o seguro obrigatório a directiva estabelece uma data - 30 de Abril de 2010 - para a apresentação eventual ( "se adequado" ), pela Comissão de " propostas sobre um sistema harmonizado de garantias financeiras obrigatórias " ( artigo 14º / 2 da Directiva ) .O RPRDE constitui actualmente o diploma aplicável em sede de prevenção e reparação de dano ecológico e só deste - na definição do artigo 11º / 1 d) do RPRDE, dano ecológico é toda a alteração adversa mensurável de um recurso natural ou a deterioração mensurável do serviço de um recurso natural que ocorram directa ou indirectamente. De notar o alargamento do conjunto de bens naturais a coberto do regime do RPRDE a que o nosso legislador procedeu. Com efeito, danos ecológicos para os efeitos do RPRDE ( artigo 11º ) são todos os danos causados: à água ( ressalvados os efeitos adversos sobre os quais incida o regime da Lei nº 58/2005 de 29 de Novembro - Lei da Água) ; ao solo ; e às espécies e habitats protegidos pelo ordenamento nacional . Foi neste último ponto que o legislador acresceu ao regime da directiva , uma vez que esta aponta apenas como objecto de protecção as espécies e habitats protegidos ao abrigo do regime da Rede Natura 2000 , enquanto que o RPRDE remete a identificação para a " legislação aplicável " - que é , neste momento , o DL 142/2008, de 24 de Julho ( Regime da conservação da natureza e da biodiversidade ) . Nestes termos os exemplares de fauna e flora protegidos são todos os que estiverem abrangidos por instrumentos de protecção inseridos no Sistema Nacional de Áreas Classificadas , que compreende a Rede Nacional de Áreas Protegidas , as áreas classificadas da Rede Natura 2000 e outras áreas classificadas ao abrigo de instrumentos internacionais assumidos pelo Estado Português ( artigo 9º nº1 do DL 142/ 2008 ). Como se vê a Rede Natura 2000 é apenas um subsistema de áreas protegidas aplicando-se o RPRDE ao sistema no seu todo.
Também no âmbito subjectivo o legislador português aumentou o raio de acção da directiva . na verdade o RPRDE no tocante à responsabilidade subjectiva ( artigo 13º ) segue o alargamento que a directiva preconiza - desafectando os lesantes da estrita enumeração de actividades do ANEXO III. Porém acrescenta-lhe um novo segmento que respeita aos bens sobre os quais os danos podem incidir. Assim enquanto a directiva impõe a responsabilização assente na culpa de todos os sujeitos e entidades, públicos e privados, independentemente da actividade, por danos infligidos a espécies e habitats protegidos ao abrigo do regime da rede natura 2000 o RPRDE acrescenta a este universo a responsabilização daqueles por quaiquer danos ecológicos desde que compreendidos nas categorias enunciadas no artigo 11º /1 e) – ou seja também ao solo e à água . As exclusões a que procede o RPRDE coincidem com as indicadas na directiva ( cfr. o artigo 2º nº2 ) Existe todavia uma questão que se prende com o universo de bens naturais abrangidos pelo regime de prevenção e reparação de danos ecológicos . Reportamo-nos à não consideração dos danos ao ar ( e ao subsolo? ) como danos ecológicos . Com efeito a directiva não os menciona mas o RPRDE porque emitido não só em razão de uma obrigação de transposição da Directiva 2004/35/CE como também de desenvolvimento do regime de responsabilização sumariamente gizado na LBA e naturalmente no quadro da tutela constitucional do ambiente, não pode, arbitrariamente estabelecer distinções entre bens ambientais merecedores de tutela preventiva reconstitutiva e compensatória e bens isentos dela . Não há ( não deve haver ) bens ambientais de 1º e de 2º Nem deve o legislador revelar um temor reverencial pelo Direito Comunitário ( rectius : um receio de ser alvo de acções por incumprimento ...) e uma indiferença olímpica pelo Direito Nacional , maxime pela Lei Básica . Note-se que a LBA recenseia como bens ambientais naturais no artigo 6º o ar, a luz, a água, o solo vivo e o subsolo, a flora e a fauna . Acresce que o artigo 66º nº2 a) da CRP impõe como tarefa do Estado e demais entidades públicas a “prevenção da poluição” não fazendo distinção entre recursos afectados por esta . Além de que os danos ecológicos a ressarcir nos termos do artigo 52º nº3 a) da CRP ( e apesar da equivocidade do texto do preceito ) são relativos ao “ambiente” sem exclusão de qualque componente . Daí que das duas uma : ou se conclui que o RPRDE padece de ilegalidade reforçada ( cfr os artigos 280º/2a) e 281º/1b) da CRP ), por afronta da LBA ( bem como de inconstitucionalidade indirecta , por redução do âmbito de protecção das normas constitucionais de tutela do ambiente) , na parte em que omite a referência ao(s) componente(s) ar(e subsolo) ; ou , em nome de uma interpretação útil – mas forçada –, se procede a uma leitura do RPRDE conforme à LBA e à CRP considerando dano ecológico também a degradação significativa, concreta, mensurável e imputável a um / vários operador(es) das condições ecológicas do ar ( e do subsolo ), sujeitando estas lesões ao regime de prevenção e reparação instituído por aquele diploma. Na linha da directiva o RPRDE assenta numa compreensão alargada de responsabilidade , isto é , independente da verificação de um dano. O princípio da prevenção que pontifica no Direito do Ambiente justifica esta visão uma vez que dada a fragiilidade de muitos bens naturais ofensas à sua integridade podem revelar-se irreversíveis ( sobretudo quando não regeneráveis ). O RPRDE vem confirmar esta ideia de que a protecção do ambiente impõe deveres de defesa e promoção da qualidade dos bens ambientais aos operadores de actividades que possam ter sobre estes efeitos ssignificativos . Os actos autorizativos estabelecem uma relação para-contratual entre o industrial / produtor / comerciante e as entidades com competência autorizativa, na medida em que, para desenvolverem a sua liberdade de iniciativa económica de acordo com os limites impostos pela tutela ambiental, os operadores ficam adstritos a um conjunto de vinculações que configuram deveres de facere, de pati e de non facere – densificados através de clãusulas modais mais ou menso precisamente definidas nas leis sectoriais . Porque o ambiente é um bem público e frágil as actividades que o possam afectar mais significativamente estão sujeitos a um princípio de proibição sob reserva de permissão que só se ultrapassa através da concessão das autorizações necessárias à concretização de tais deveres. Sucede que tais autorizações porque incidenets sobre uma realidade permanentemente mutável – quer em virtude de alterações de funcionamento do ecossistema quer por força dos progressos técnico-científicos – estão sujeitas a períodos de vida curtos e, sobretudo, a um princípio de revisibilidade por alteração das circunstâncias A relação estabelecida através do acto autorizativo é dinâmica e cria para a Administração competências de fiscalização que se renovam ao ritmo das alterações fácticas e lagislativas que vão surgindo . Tais competências na medida em que constituam restrições à liberdade de iniciativa económica do operador hão-se estar previstas mesmo que apenas de forma genérica nos diplomas aplicáveis à regulação da actividade . Cumpre, pois, entrelaçar os poderes de ingerência administrativa no tocante à determinação de medidas preventivas aos operadores por um lado com as competências de conformação dinâmica da relação autorizativa bem como com a proibição (genérica) de poluir sediada LBA ( artigo 26º ). Por outro lado despontam indenticamente importantes obrigações públicas de prevenção agora de segundo grau ( ou seja após a detecção da infracção às normas jus-ambientais, o que não é o mesmo que dizer após a eclosão do dano ) pela via das competências conferidas à Administração no âmbito do procedimento sancionatório ( cfr o artigo 30º/2 do RPRDE, e a Lei 50/2006 de 29 de Agosto ) maxime no tocante à possibilidade de decretamento de medidas cautelares ( cfr os artigos 41º e 42º da Lei 50/2006 ) . Por outras palavras não é no capítulo da prevenção que o RPRDE verdadeiramente inova pois esta dimensão já se encontrava coberta pelos diplomas sectoriais e pelo regime sancionatório - ficando no entanto reforçada . Na reparação / compensação é que reside o seu forte . ainda assim relativamente ao dever de adopção de medidas preventivas previsto no artigo 14º do RPRDE cumpre esclarecer alguns aspectos : à as medidas preventivas são exigíveis perante a ameaça iminente de um dano ecológico ou de novos danos subsequentes a uma lesão já ocorrida . A noção de iminência do dano não é estritamente temporal mas também circunstancial : ou seja o facto de o dano ser iminente não significa que se configure como prestes a acontecer ( por horas ou dias ) mas antes que esteja reunido ( ou em vias de estar reunido ) um conjunto de pressupostos que no plano da verossimilhança e probabilidade permita prever , com grau de certeza razoável a eclosão daquele ( cfr os artigos 11º / 1 b) e 5º do RPRDE ). à a determinação das medidas preventivas obedece aos critérios constantes do ANEXO V ponto 1.3.1. alíneas a) a f) por remissão do artigo 14º/3 do RPRDE ou seja é precedida de uma ponderação alargada de factores que a entidade pública estará especialmente apta a realizar Daí que em bom rigor se possam admitir duas perspectivas por um lado a do operador sujeito que perante a ameaça iminente de um dano ecológico toma as medidas que entender aptas para prevenir o dano de acordo com a melhor tecnologia disponível atendendo primacialmente ao custo ao grau de êxito da medida e aos seus prováveis efeitos colaterais noutros componentes ambientais ; por outro lado a da entidade pública que ponderará estes aspectos mais os efeitos da medidas na saúde e segurança das pessoas , no sistema ecológico em geral e no contexto socio-económico em particular .
Esta sensível diiferença de perspectivas pode levar o operador a escudar-se no custo exessivo das medidas e / ou na dificuldade de aferição dos seus eventuais efeitos colaterais . por isso o artigo 14º nº4 do RPRDE institui um dever de informação que pretende investir a autoridade competente – a autoridade com competências específicas no domínio da prevenção da poluição, ou seja, a APA ( cfr os artigos 14º/5 e 29º do RPRDE e 16º/1 do DL 173 / 2008 de 26 de Agosto : regime do licenciamento ambiental ) - no conhecimento dos dados necessários à correcção das medidas adoptadas num quadro de ponderação alargada ( v. também o nº5 b) do artigo 14º do RPRDE ) .
Entre uma lógica de custo em que prepondera o interesse privado e uma lógica de eficácia em que prepondera o interesse público arriscamos diz a Professora Carla Amado Gomes prever uma tendência para a determinação das medidas prevenivas adequadas e suficientes por parte das entidades competentes e para a sua execução subsidiária,a expensas do operador – hipótese prevista no artigo 14º nº5 d) do RPRDE – esgotadas as possibilidades de execução atempada por este . Anote-se que em situações extremas para pessoas e bens a urgência confere à autoridade competente a faculdade de prescindir da emissão de “actos de execução” de determinação / correcção de medidas preventivas actuando directamente – cfr o artigo 17º nº2 do RPRDE . A recuperação dos custos fica assegurada na primeira situação –deexecução subsidiária - pela prestação de garantias por parte do operador nos termos do artigo 19º / 2 do RPRDE e na segunda situação de execução directa por força da urgência na salvagurada de bens de valor superior – através de acção de regresso prevista no artigo 17º nº3 do RPRDE e num prazo de 5 anos (artigo 19º nº3 da RPRDE ) . A diferença reside em que no primeiro caso a existência de um título executivo – o acto através do qual a administração notifica o operador da quantia em dívida que este liquidará se necessário por recurso às garantias financeiras – dispensa a propositura de uma acção declarativa com vista à determinação do débito ( caso o operador não pague voluntariamente ) Em todas as hipóteses em que o operador não seja obrigado a suportar os custos e seja a autoridade pública a arcar com eles ( cfr os artigos 19º nº4,20ºn1 b) e 20º nº3 do RPRDE ) as despesas de prevenção e reparação repercutem-se no FUNDO DE INTERVENÇÃO AMBIENTAL referido no artigo 23º da RPRDE criado pela Lei 50/2006 de 29 de Agosto e regulamentado pelo DL 150/2008 de 30 de Julho( cfr o artigo 10º nº2 deste último diploma ) . à a competência de prevenção de danos ecológicos é irrenunciável – constitui um poder-dever da APA ( artigo 29º do RPRDE ) a tutela do ambiente é primacialmente pública como o afirmam os artigos 66º/2 da CRP e 37º da LBA e preferencialmente preventiva . Intervindo oficiosamente a requerimento de interessados ( cfr.o artigo 18º do RPRDE ) ou na sequência de informação veiculada pelo operador e uma vez constatada a insuficiência da actuação deste a entidade competente está vinculada a exercer a competência de tutela preventiva desde que o dano iminente se afigure significativo ( cfr o Anexo IV 7º do RPRDE ). Se o não fizer e o dano efectivamente ocorrer pode vir a ser responsabilizada solidariamente com o operador e condenada à reparação da lesão nos termos do RPRDE.
Ainda de referir que em algumas situações a adopção de medidas preventivas positivas ( e não meramente negativas ou inibitórias ) muito dificilmente poderá ser assegurada subsidiariamente pela Administração que não domina os processos de produção . Donde a vantagem para o operador de, e apesar do custo, as adoptar antes que a Administração seja “forçada” a suspender a laboração ( o que acarretará um prejuízo superior ). Esta competência “secundária” de prevenção de riscos tem a sua primeira manifestação na conformação dos deveres do operador levada a cabo no acto autorizativo que lhe permite desenvolver a actividade. Donde a ocorrência de um dano ecológico em virtude de défice de ponderação de circunstâncias de risco com base na melhor informação disponível gera igualmente responsabilidade por facto ilícito que a Administração suporta solidariamente com o operador . Quanto às competências de determinação e adopção de medidas reparatórias ( artigos 15º e 16º do RPRDE e Anexo V ) elas sediam-se desde logo no artigo 48º da LBA . Nesta sede a actuação reparatória sempre precedida de informação sobre o incidente permanentemente actualizada às autoridades competentes ( artigo 15º/1 a) do RPRDE ) pode revestir um de dois modelos : à por iniciativa da entidade competente : esta em face da inércia ou insuficiência do operador determina nos ternos do artigo 16ºnº2 do RPRDE as medidas a tomar após ouvi-lo bem assim como os interessados ( público em geral e sujeitos cujos bens possam ser reflexamente visados em particular ) e ainda se necessário autoridades com competência de tutela ( ambiental e outras ) especialmente aptas no sector em questão conforme dispõe o artigo 16º nº 4 do RPRDE . A lei não fixa prazo para conclusão deste procedimento mas que se pode considerar que em face da necessidade de actuação rápida não deve ultrapassar os 30 dias podendo prorrogar-se em situações de especial complexidade até 3 meses . à por iniciativa do operador este submete uma proposta de medidas de reparação do dano num prazo de 10 dias após a sua eclosão ( artigo 16º nº1 in fine do RPRDE ) A entidade competente deve do mesmo modo e ainda que a lei o não diga expressamente convidar os interessados a pronunciar-se e emitir decisão final fixando as medidas a cargo do operador de acordo com os critérios definidos no ANEXO V Acresce que em situações de extrema urgência a entidade competente pode prescindir deste procedimento nos termos do artigo 17º nº2 do RPRDE. A reparação efectiva dos danos ecológicos obedecerá eventualmente a prioridades ditadas pela entidade competente nos termos do artigo 16º/ 3 do RPRDESublinhe-se aindaqueno plano da reparação de danos causados à qualidade de água e à integridade de espécies e habitats protegidos a entidade competente pode optar por não reconstituir integralmente o estado ecológico inicial verificados os pressupostos indicados no ponto 1.3.3. do Anexo V . no que respeita à execução das medidas reparatórias esta deve obedecer ao plano previamente fixado e debatido salvo no que toca a medidas de minimização imediatas – que acabam por ter mais natureza preventiva de agravamento dos danos do que reparatória embora o legislador as tenha incluído no conteúdo regulatório do artigo 15º do RPRDE . Aexecução deve ser levada a cabo pelo operador segundo instruções da entidade competente e de acordo com plano e prazo previamente fixados artigo 15º nº3 c) d) e e) do RPRDE Perante a inércia do operador a Administração actua em execução subsudiária artigo 15º nº3 f) do RPRDE. O incumprimento das obrigações de prevenção de informação e de reparação é cominado com a aplicação de sanções contraordenacionais nos termos do artigo 26º bem como de sanções acessórias de acordo com o disposto no artigo 27º ambos do RPRDE ( pelas autoridades com competência de fiscalização – artigo 25º ) os planos aplicativos do RPRDE e da Lei 50/2006 de 29 de Agosto ( lei quadro das contra ordenações ambientais ) são formalmente diversos na medida em que incidem sobre aspectos diferentes da tutela ambiental : preventiva reparatória ( RPRDE ) e repressiva ( Lei 50 / 2006 ) – cfr de resto o artigo 30º/2 do RPRDE . No entanto os poderes de decretamento de medidas cautelares conferidos às autoridades administrativas ambientais no contexto de um processo contraordenacional movido a um operador que desrespeite as condições legais e regulamentares de laboração podem ser determinantes no sentido da redução da amplitude e consequências do dano ecológico .
Tanto a directiva como o RPRDE apostam em fazer do cidadão um " zelador do ambiente " na senda aliás da CRP artigo 52º/3 a ) .
Atéagora a responsabilidade civil ambiental, entre nós, podia ser caracterizada pela"falta de «unidade»" dando origem a uma situação de verdadeira « manta de retalhos » de soluções jurídicas a uma espécie de labirinto jurídico que faria as delícias do escritor Jorge Luís BorgesDe facto o problema da responsabilidade civil no domínio do ambiente sobretudo se se tiver presente o seu tratamento legislativo parecia antes ser marcado pela ideia de fragemntação E isto a dois níveis:a)do regime jurídico b)do tribunal competente uma vez que as questões da responsabilidade civil no domínio do ambiente tanto são da competência da jurisdição comum como da jurisdição administrativa com os inerentes problemas de conflitos de jurisdições . Dualidade de jurisdições que se torna ainda mais indesejável no domínio da responsabilidade administrativa em matéria de ambiente causando " problemas insolúveis " de determinação do tribunal competente para a reparação de danos causados pela Administração pública . Dir-se-ia ironizando que no que respeita à responsabilidade administrativa em matéria de ambiente se verifica uma duplicação dos problemas decorrentes da dualidade de jurisdições . Daí a afirmação da necessidade imperiosa de uma específica e autónoma lei da responsabilidade civil ambiental capaz de resolver tanto os problemas decorrentes da natureza dispersa confusa e contraditória dos ( múltiplos ) regimes jurídicos ( substantivos ) aplicáveis neste domínio ; como também da indesejável dualidade de jurisdições em matéria de responsabilidade civil ambiental . Esta exigência de uma autónoma lei de responsabilidade civil ambiental justifica-se tanto em razão da respectiva natureza multifuncional implicando a consideração simultânea entre outras das dimensões preventiva repressiva compensatória e reconstitutiva como em razão das especificidades da responsabilidade civil ambiental . de entre as especificidades da responsabilidade civil ambiental refira-se: a) a necessidade de valorização tanto da responsabilidade civil subjectiva como da objectiva ( pelo risco por actos lícitos ou pelo prejuízo ) Posto que neste domínio a existência de um dano ao ambiente tanto pode ser provocado por factos ilícitos como corresponder ao risco do funcionamneto de uma empresa ou de exercício de uma actividade económica da mesma maneira como pode ainda corresponder a actuações lícitas ou autorizadas mas , não obstante , nocivas ; b) a necesidade de adoptar ( na responsabilidade civil subjectiva ) uma noção objectivada de culpa . Na medida em que tão ou mais importante do que proceder apenas a juízos de natureza ética ou de reprovabilidade social é antes a possibilidade de imputação de condutas humanas danosas ao ambiente ao respectivo autor ; c) a necessidade de distinguir o dano subjectivo ( também chamado dano ambiental ) que é susceptível de individualização em face dos titulares de direitos subjectivos, do dano objectivo ( também chamado dano ecológico ) que é produzido relativamente a toda a comunidade . d) a necessidade de em ter atenção que os danos ao ambiente apresentam em regra uma multiplicidade de causas normalmente em concurso o que obriga a adoptar uma teoria da causalidade "ambientalmente adequada" . De facto só muito raramente é possível identificar uma causa geradora de uma dano ambiental verificando-se antes em regra um « concurso » de causas da mesma maneira como os factos causadores da lesão ambiental tanto podem agir isoladamente , como conjugados , ou até em colisão com outros factos ; para além de poderem ainda depender de circunstâncias externas como as condições meteorológicas do momento ou a propagação através das águas .Daía necessidade do estabelecimento de presunções de causalidade como sucede no direito alemão que consagra uma cláusula geral de presunção de causalidade («Ursachenvermutung » ) vide o artigo 6º da Umwelthaftungsgeset segundo a qual sempre que uma empresa estiver de acordo comascircunstâncias do caso concreto em condições de provocar os danos verificados presume-se que tais danos foram por ela causados ; ou em alternativa"a consideração de uma certa flexibilidade ( « spouplesse » ) na aplicação da regras da causalidade designadamente recorrendo às regras da probabilidade ( Gilles Martin ). Ora quer a " flexibilização " das regras de causalidade quer o estabelecimento de presunções de causalidade implica a atribuição de amplos poderes de decisão ao juiz , a quem compete verificar a aptidão dos factos para a produção dos danos em razão de circunstâncias como a da situação da empresa a do seu modo de funcionamento a das condições meteorológicas existentes entre outros critérios . A directiva comunitária consagra um novo paradigma da responsabilidade civil ambiental que conjuga prevenção e reparação responsabilizando de forma directa as autoridades públicas pelos danos ambientais verificados ( independentemente da possibilidade destas virem depois a responsabilizar os sujeitos - privados ou públicos - causadores do dano ). Cria-se portanto um regime de responsabilidade civil que é em primeira linha de natureza pública virado para a prevenção de lesões ambientais mas que permite igualmente a reparação tanto dos particulares directamente lesados como da comunidade no seu todo pela verificação de danos ambientais . A directiva trouxe importantes inovações ao regime jurídico da responsabilidade ambiental nomeadamente a) a ( referida ) consagração de uma responsabilidade pública de primeira linha que é independente da posterior responsabilização do sujeito ( público ou privado ) causador do dano ; b) a adopção de uma noção ampla e objectiva de dano ambiental ( que põe em causa a distinção doutrinária entre"dano ambiental"e"dano ecológico"alargando o primeiro de modo a abarcar também o segundo ; c) a adopção de uma noção ampla de responsabilidade envolvendo tanto o"antes"como o"depois"e que obriga à conjugação de acções de prevenção com acções de reparação dos danos ambientais; d) a preferência pela reconstituição natural em vez da simples reparação dos danos obrigando à tomada de medidas activas de protecção do ambiente ; e) o estabelecimento de deveres de colaboração entre os Estados membros em matéria de prevenção e de reparação . Com o DL 174 / 2008 resolve-se em primeiro lugar a questão da falta de unidade legislativa mediante a criação de um regime jurídico próprio e específico da responsabilidade civil ambiental sendo que só é de lamentar a auto contenção ou timidez legislativa que em razão de lacunas ou de deficiência legislativa obriga a invocar ainda que a título meramente subsidiário o regime regra da responsabilidade civil . Ao conferir natureza jurídico-pública à relação de responsabilidade civil ambiental o legislador faz do contencioso administrativo o foro privilegiado para a resolução de litígios em matéria ambiental. Daqui resultando ( pelo menos ) uma tendencial unidade jurisdicional em matéria de responsabilidade ambientaluma vez que como estabelece a alínea l) do nº1 do artigo 4º do ETAF - para além das alíneas g) h) e i ) do mesmo artigo compete aos tribunais administrativos e fiscais promover a execução cessação e reparação de violações a valores e bens constitucionalmente protegidos ( ... ) no domínio do ambiente . desta forma o " grosso " das questões da responsabilidade ambiental compete ao contencioso adminsitrativo em resultado da publicização do respectivo regime jurídico bem patente de resto nos poderes de intervenção da autoridades administrativas no quadro das relações multilaterais de direito do ambiente - v. g. medidas de prevenção ( artigo 14 º ) medidas de reparação ( artigo 15º ) determinação da medidas de reparação ( artigo 16 º ) pedido de intervenção dos particulares ( artigo 18º) também aqui só é pena que o legislador não tenha consagrado expressamente um único tribunal competente nesta matéria embora " quase " o tenha feito ( uma vez que"de fora"do contencioso administrativo ficarão apenas as relações puramente privadas , relativamente às quais não se coloque qualquerpossibilidade de controlo fiscalizalização ou de polícia por parte das autoridades asministrativas - o que será uma hipótese muito rara ) sendo agora de esperar também o futuro surgimento de tribunais especializados em matéria ambiental no domínio do contencioso administrativo ( vide o artigo 9º / 4 do ETAF ) .Em terceiro lugar o novo DL veio dar resposta a grande parte dos problemas referidos designadamente : a) a regulação da responsabilidade civil ambiental tanto objectiva ( artigo 7º ) como subjectiva ( artigo 8 º ) . E isto tanto no respeitante a danos efectivamente provocados como em relação a ameaças de lesão ( artigo 12º , responsabilidade objectiva e artigo 13º, responsabilidade subjectiva ). Estamos pois perante um regime jurídico que engloba assim tanto as categorias clássicas da responsabilidade por factos ilícitos ( responsabilidade subjectiva ) como pelo risco e pelo prejuízo ou acto lícito ( responsabilidade objectiva ). b) a busca de uma noção objectivada de culpa na responsabilidade civil subjectiva mesmo se a lei não consagra uma disposição geral sobre este problema ( o que entender do Professor Vasco Pereira da Silva representa uma lacuna maior ao nível do regime jurídico ). Contudo existem afloramentos dessa ideia designadamente no artigo 3º acerca da responsabilidade das pessoas colectivas que consagra a responsabilidade solidária dos respectivos directores , gerentes ou administradores e no artigo 4º que se ocupa da comparticipação e em que se estabelece a responsabilidade solidária quamdo o facto danoso seja imputado a mais do que um autor ( nº1 ) e se consagra em caso de dúvida acerca do grau de participação dos sujeitos uma presunção de repartição da responsabilidade em partes iguais ( nº 2 ); c) a consagração de uma noção ampla de dano ambiental abrangendo tanto so danos subjectivos como os objectivos . O que tem como consequência pôr em causa a anterior distinção entre dano ambiental e dano ecológico ( vide o artigo 11º/ 1/e ) que perde "utilidade prática" uma vez que tanto a prevenção como a reparação devem dizer respeito tanto ao dano sibjectivo como objectivo; d) a adopção de uma teoria da causalidade ambientalmente adequada que supera a rigidez do paradigma tradicional da causalidade adequada ( artigo 5º ) Pois,agora,o nexo de causalidade em matéria de responsabilidade ambiental passa a assentar num critério de verossimilhança e de probabilidade que deve tomar em consideração as circunstâncias do caso concreto o grau de risco e de perigo e a normalidade da acção lesiva; assim como a possibilidade de prova científica do percurso causal e o cumprimento ou não de deveres de protecção. Assim como refere o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA para determinar a responsabilidade civil pela"doença das vacas loucas" que vitimou hoje JOHN SMITH já não é preciso fazer a prova diabólica de descobrir a vaquinha Daisy infectada pela moléstia e cujos bifes ele teria proventura comido há cerca de dois anos bastando apenas provar que ele se alimentava habitualmente de carne e que existemprovas científicas de que a carne das vacas doentes pode provocar tal doença nos humanos que a ingerem .



O artigo 5º do DL 174 / 2008 sob a epígrage nexo de causaliadade vem estabelecer um critério aligeirado, um critério amplo de determinação da causalidade adequada , ficando a faltar a presunção de causalidade .
A meu ver fica a faltar a presunção de causalidade, ou seja, se do ponto de vista científico se puder provar que a instalação está em condições de produzir aquele dano, à vítima cabe demonstrar a criação ou aumento do risco pela instalação; feita essa prova, o juiz deve presumir a materialização do risco . Ou seja a presunção é legítima porque tem em conta a dificuldade objectiva de prova da vítima alicerçando-se no risco criado ou aumentado pela instalação e nos princípios de tutela do ambiente . Acrescente-se apenas que a prova exigida à vítima é da criação / aumento do risco a avaliar em abstrato ; embora o rigor técnico e dogmático impusessem a demonstração pelo lesado da concreta criação / aumento do risco , faltam no nosso ordenamento os instrumentos jurídicos que lhe facultem fazer essa prova ( maxime , inexiste uma pretensão de informação junto do operador da instalação poluente ), de tal maneira que a conservação do papel da responsabilidade civil , no quadro actual , obriga a um aligeiramento das exigências probatórias relativas à base da presunção . O potencial lesante eximir-se-á da responsabilidade através da contraprova do risco abstrato ou da prova negativa do risco concreto .

O DL 174/2008, de 29 de Julho consagra uma noção ampla de dano ambiental que abrange tanto o dano subjectivo como o dano objectivo, no seu artigo 11º / 1 e) .

O novo Regime estabelece uma responsabilidade directa ou de 1ª linha das autoridades públicas pelo dano ambiental ; entende-se que não tomaram todas as medidas que estavam ao seu alcance para prevenir o dano ambiental ; as autoridades públicas são obrigadas quer a acções de prevenção quer a acções de reparação actuando tanto antes como depois de o dano ambiental ocorrer. A responsabilidade da autoridades públicas é uma responsabilidade de 1ª linha ou de raíz . A autoridade pública é a responsável sendo que depois vai demandar o autor do dano em juizo tendo direito de regresso .O novo regime adopta uma clara preferência pela reconstituição natural em vez simples reparação. Como se dispõe no Preambulo do DL 174/2008 : Assim estabelece-se por um lado um regime de responsabilidade civil subjectiva e objectiva nos termos da qual os operadores-poluidores ficam obrigados a indemnizar os indivíduos lesados pelos danos sofridos por via de um componente ambiental . Por outro fixa-se um regime de responsabilidade administrativa destinado a reparar os danos causados ao ambiente perante toda a colectividade , transpondo desta forma para o ordenamento juídico nacional a Directiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho que aprovou com base no princípio do poluidor – pagador o regime relativo à responsabilidade ambiental aplicável à prevenção e reparação dos danos ambientais com a alteração que lhe foi introduzida pela Directiva 2006/21/CE do PE e do Conselho relativa à gestão de resíduos da indústria extractiva . A Administração assume nesse contexto a tarefa de garantir a tutela dos bens ambientais afectados superando as dificuldades que podem advir da afectação de um universo alargado de lesados .

Relativamente à prova do nexo causal , o grau de prova a exigir e como deve o ónus da prova ser repartido no domínio ambiental ou seja a medida da convicção que é necessária para que o tribunal possa julgar determinado facto como provado in casu o nexo de causalidade vale em geral no nosso ordenamento a regra de que os factos se consideram provados se – e só se – o juiz após a apreciação da prova fique convicto da realidade do facto . Considerando a fisionomia típica do processo causal na responsabilidade ambiental pode perguntar-se se também no ordenamento jurídico portugues apesar de em geral valer a regra da prova sticto sensu não deve atenuar-se a medida ou grau da prova , considerando-se suficiente a probabilidade razoável ou predominante de verificação do nexo causal .

Nesse sentido orienta-se entre nós CUNHAL SENDIM que escreve que a exigência neste ponto do sistema de um grau de certeza semelhante ao pressuposto nas situações de responsabilidade aplicáveis aos danos normais poderia inviabilizar a imputação da generalidade dos danos ecológicos e ambientais prejudicando assim o cumprimento da função essencial deste (sub)sistema de responsabilidade. Isto sugere a razoabilidade de uma atenuação da exigência de prova da condição sine qua non , e a adopção de critérios de verosimilhança ou de probabilidade ; tendo em conta as circunstânias do caso concreto. Também Colaço Antunes parece optar por resposta similar defendendo que para o facto ser havido como provado deve bastar o fornecimento de uma prova significativa . Já Ana Perestrelo de Oliveira responde negativamente ao problema de saber se deve bastar uma probalilidade razoável ou predominante de verificação da causalidade . A solução de fazer levar aqui a mera justifcação é na realidade de legitimidade duvidosa insuficiente e desnecessária . Defende a autora a manutenção no campo ambiental do grau de prova exigido em geral : a convicção sobre a realidade do facto , rejeitando-se deste modo a suficiência de um nexo causal meramente «provável» ou «possível».
A melhor forma de alcançar a protecção do meio ambiente é através de presunções de causalidade . Simplesmente tais presunções não estão legalmente consagradas entre nós diferentemente do que vimos suceder noutros ordenamentos jurídicos como o austríaco e muito especialmente o alemão com a UmwelthHG cujo 6º (1) estabelece que: se de acordo com as circunstâncias do caso concreto uma instalação for apta a causar o dano em causa presume-se que o dano foi cauado por esta instalação . A aptidão para causar o dano num caso concreto determina-se tendo em conta a situação da empresa , o seu modo de funcionamento a natureza e a concentração dos materiais utilizados e libertados as condições meteorológicas o tempo e o lugar em que o dano ocorreu a natureza do dano bem como outras condições especiais que apontem para ou contra a causação do dano. Assim restará à doutirna e à jurispudência trabalhar nesse domínio enquanto não houver uma alteração no panorama legislativo reconhecendo-se que como afirma Vasco Pereira da Silva a utilização destas presunções de causalidade ( que no direito português na falta de lei só poderiam resultar de construção doutrinária ou jurisprudencial ), implica a atribuição de amplos poderes de decisão ao juiz, a quem compete verificar a aptidão dos factos para a produção dos danos, em razão de circunstâncias como a situação da empresa , a do seu modo de funcionamento , a das condições meteorológicas existentes, entre outros critérios .

No domínio ambiental não pode senão reconhecer-se a legitimidade de presunções fundadas não em lei expressa mas antes em princípios jurídicos transversais ao ordenamento jurídico, designadamente nos princípios ambientais e em concreto no princípio da prevenção conforme chega a apontar entre nós VASCO PEREIRA DA SILVA . O princípio da prevenção – rectius o princípio da precaução – implica na realidade que o ambiente deve ter em seu favor o benefíco da dúvida no caso de incerteza ( por falta de provas científicas relevantes ) sobre o nexo causal entre determinada actividade e um efeito ambiental negativo incentivando por um lado à antecipação da acção preventiva ainda que não se tenham certezas sobre a sua necessidade e por outro lado à proibição de actuações potencialmente lesivas , mesmo que essa potencialidade não seja cientificamente indubitável . Além deste conteúdo substantivo o princípio tem ainda uma importante concretização adjectiva: a inversão do ónus da prova . Assim o quadro em matéria de repartição do ónus da prova deve ser de iure condito o seguinte : (i) ao lesado exige-se a prova da criação ou aumento do risco pela instalação; (ii) feita essa demonstração o juiz deve presumir ( juris tantum ) a materialização do risco . Ou seja no primeiro passo do juizo de imputação ( criação / aumento do risco ) não deve inverter-se o ónus da prova - relevam sim com especial relevância v. g. as regras de probabilidade estatística etc.. Só uma vez convencido o juiz de que a instalação pode ter causado o dano ( porque criou / aumentou o risco da sua verificação ) é que se justifica a presunção . Ou seja a presunção é legítima porque tem em conta a dificuldade objectiva de prova da vítima fundamentando-se em geral nos princípios de tutela do ambiente ( que valem também na responsabilidade ambiental ) e em especial no risco criado ou aumentado pela instalação. Relativamente ao problema de saber se para a presunção actuar é necessário que a vítima demonstre em concreto a criação do risco ou se pelo contrário basta uma avaliação em abstracto desse risco Deveria em princípio exigir-se a demonstração de que aquela instalação funcionando naqueles moldes utilizando aqueles materiais e aquele processo de fabrico libertando aquelas emissões naquelas condições atmosféricas concretas ... criou ou aumentou o risco não permitido ou previsto na norma legal .

Simplesmente esta exigência só pode ser imposta à vítima se esta tiver ao seu dispor meios que lhe facultem fazer a prova da referida criação ou aumento do risco em concreto , o que de jure conditio está longe de suceder no nosso ordenamento .

Responsabilidade civil objectiva e direito do ambiente

Ao direito civil reconhece-se usualmente um papel secundário na protecção do meio ambiente . A progressiva degradação ambiental não tem encontrado um obstáculo eficaz na utilização das soluções tradicionais dos direitos de presonalidade , das relações de vizinhança ou do instituto da responsabilidade civil . Na verdade, a pretensão de uma abstenção ou de uma compensação pelo dano sofrido depende da iniciativa do particular afectado , insuficiente para a prevista tutela constitucional do Ambiente ( artigos 52/3 e 66 da Constituição da República Portuguesa ). Considera-se o princípio fundamental da prevenção : nesse sentido apontam o artigo 174 ( 2 ) do Tratado da Comunidade Europeia ( após o Tratado de Amesterdão ) e o artigo 3º a) da Lei nº 11/87 de 17 de Abril ( Lei de Bases do Ambiente ). Escreve a este propósito João Pereira Reis : Na alínea a) vamos encontrar um daqueles princípios que é justamente considerado a pedra de toque da política do Ambiente (...) . É interessante notar que o legislador integrou no princípio da prevenção a obrigação do poluidor corrigir ou recuperar o ambiente , suportando os encargos daí resultantes e sendo-lhe vedado continuar a acção poluente . Na sua formulação tradicional o princípio preventivo não abrange este tipo de obrigações . No rigor dos conceitos elas respeitam à responsabilidade do agente poluidor pelos danos a que der causa e não tanto ao princípio da acção preventiva .

Acolhe, ainda, à prevenção, associada precaução, o princípio do poluidor-pagador consagrado em sede de direito comunitário pelo Acto Único Europeu no art. 130ºR aditado ao Tratado de Roma ( art 174º, após o Tratado de Amesterdão ), porquanto inclui a distribuição dos encargos financeiros com a defesa do ambiente. Não desconhece que alguns autores identificam a mencionada regra na sua vertente reparadora ou correctiva com a responsabilidade civil . Contudo enquanto o sistema de responsabilidade civil ambiental é limitado pela imputação a um agente concreto do comportamento que causou danos a um conjunto determinado

A revisão da problemática da causalidade na responsabilidade civil ambiental surge hoje como exigência irrecusável dos problemas suscitados pelos danos ambientais , em face dos quais o desajustamento das estruturas clássicas de imputação de torna patente . As dificuldades técnicas e de fundo que em termos gerais aplicação da responsabilidade civil à problemática ambiental levanta têm , de resto , sido repetidamente assinaladas :em crise ficam os vários pressupostos da responsabilidade civil

da ilicitude ao dano passando pela culpa . É todavia no campo do nexo de causalidade que os problemas revestem maior complexidade sendo nele que a dogmática tradicional tem reconhecidamente mais dificuldade em trabalhar. Na verdade se pode por exemplo prescindir-se do carácter ilícito e culposo do comportamento enverendando-se no domínio ambiental por formas de responsabilidade objectiva , já não pode aqui abdicar-se do pressuposto do nexo causal . Como sublinha a Directiva Comunitária Relativa à responsabilidade ambiental de Abril de 2004 no seu considerando 13: ( ... ) . Assim sendo procura-se no âmbito da responsabilidade civil ambiental – seja por facto de entes privados ou de entes públicos – respostas que reconhecendo e respeitando o papel desempenhado pelo nexo de causalidade sejam suficientemente flexíveis para se adaptarem às características do processo causal dos danos ambientais .

Na área do dano ambiental e do respectivo processo causal é na verdade utópica a demanda de clareza científico -natural devido ao modo próprio de actuação dos poluentes, à influência ou conjugação de factores múltiplos, alguns de carácter natural ( como factores climatéricos ou meteológicos ), outros de origem humana, com emissões poluentes de fontes diversas a fundirem-se num mesmo processo poluente , onde os contributos individuais não são destacáveis, onde a «mistura» de substâncias poluentes produz muitas vezes efeitos sinergéticos , e onde frequentemente substâncias prima facie neutras adquirem efeitos ambientalmente nocivos apenas quando conjugadas com as demais . Em suma , as situações de «multicausalidade» são a regra no domínio ambiental , ao mesmo tempo que o processo poluente tende também a prolongar-se no espaço e no tempo , originando os chamados «danos-à-distância» ( distanzschaden ) e «danos tardios» ( spatschaden ), que mais evidenciam as anunciadas dificuldades na detecção do nexo de causalidade entre facto e dano . Por isso , muitas vezes somos colocados perante uma situação me que recorrendo à expressão de Pedro Múrias « a incerteza sobre factos substantivamente relevantes é “objectiva” , i. e. , intersubjectiva , comum às pessoas mais esclarecidas sobre dado assunto inultrapassável segundo o “estado actual dos conhecimentos “ - o que pode até perdurar indefenidamente . Ou seja em matéria de dano ambiental defrontamo-nos com óbvias dificuldades de prova por parte do lesado e, no limite, até perante casos de «objectividade da dúvida», em que, mais do que incerteza a respeito do processo causal, há uma «certeza quanto à incerteza» . Assim podemos ainda hoje afirmar com Menezes Cordeiro que «há aqui todo um mundo que se oferece à investigação dos juristas civilistas ou ambientalistas, nos próximos anos».Vê-se assim que uma recusa se adaptação ou pelo menos de reponderação dos mecanismos clássicos de imputação bem como das exigências probatórias em matéria de causalidade excluiria ad limine em todos os casos tipo de danos ambientais a operatividade da responsabilidade civil condenando-a de antemão ao inscesso. Tal sucederá na realidade não só devido aos factores objectivos apontados mas ainda em virtude de o processo poluente – que se inicia e se desenvolve em boa medida no interior da instalação poluente – ser, na quase totalidade dos casos inacessível à vítima. Mesmo nos casos de responsabilidade objectiva ou pelo risco independente de ilicitude e culpa não poderá prescindir-se do apuramento de um nexo causal entre facto e dano , impondo-se determinar se o dano ambiental é objectivamente imputável ao comportamento ( ainda que lícito ) do agente .

O nexo de causalidade entre o facto e o prezuízo apresenta dificuldades no domínio ambiental não apenas porque só muito raramente é possível identificar uma única causa geradora de um dano ambiental , verificando-se antes, em regra, um “concurso” de causas ; mas também porque os factos causadores da lesão ambiental tanto podem agir isoladamente como conjugados ou até em colisão com outros factos ; para além de poderem ainda depender de circunstâncias externas , como as condições meteorológicas do momento ou a propagação através das águas . Assim sendo a solução passa pelo estabelecimento de presunções de causalidade. A utilização destas “ presunções de causalidade “ ( que no direito português na falta de lei só poderiam resultar de construção doutrinária ou jurisprudencial ) implica a atribuição de amplos poderes de decisão ao juiz a quem compete verificar a aptidão dos factos para a produção dos danos em razão de circunstâncias como a da situação da empresa , a do seu modo de funcionamento, a das condições meteorológicas existentes, entre outros critérios . Via alternativa da da aceitação de tais presunções poderia ser a da consideração da necessidade «de uma certa flexibilidade ( “souplesse” )» na aplicação das regras da causalidade , designadamente recorrendo às «regras da probabilidade» ( Gilles Martin ).

O nexo de causalidade assume-se hoje como a questão central no âmbito da responsabilidade civil ambiental : na verdade a fisionomia típica do dano ambiental e do respectivo processo causal tornam remota a possibilidade de encontarmos clareza científica nessa área devido ao modo de actuação dos poluentes às hipóteses frequentes de multicausalidade ( concorrendo por vezes causas naturais e humanas ) e devido ainda ao prolongamento no tempo e no espaço de processo poluente gerando danos tardios e danos à distância que mais evidenciam as anunciadas dificuldades na detecção do nexo causal entre facto e dano . Abandonando-se as teorias da conditio sine qua non e da adequação a solução dogmática e pragmáticamente correcta para o problema deve partir da ideia central de risco . Assim deve entender-se que o dano ambiental é imputável ao agente quando este concretamente cria ou aumenta um risco não permitido ( no caso da responsabilidade subjectiva ) ou um risco previsto na norma legal ( no caso da responsabilidade objectiva ) e o resultado lesivo é materialização ou concretização desse risco .

Dano ambiental e dano ecológico : conceitos desavindos?

O dano ambiental e o dano ecológico não se confundem nem são conceitos desavindos. O dano ecológico é o dano à Natureza , ao Ambiente propriamente dito; o dano ambiental é a repercussão na minha esfera patrimonial de uma lesão ao ambiente . O dano causado directamente ao ambiente ( dano ecológico ) não se confunde assim com o dano causado a pessoas ou bens através do ambiente ( dano ambiental ). Outra questão é saber quando é que o dano ecológico e ambiental pode ser objectivamente imputado ao agente . A distinção, no âmbito dos danos ambientais lato sensu , entre « dano ecológico » e « dano ambiental » é, hoje, corrente . Falamos em « danos ecológicos » ( ou « danos puramente ecológicos » ) para referir as lesões causadas em bens ambientais naturais , ou seja , lesões no ambiente enquanto bem jurídico ; já a expressão « dano ambiental » fica reservada para os danos sofridos na esfera juridica de um sujeito , i. e. , danos provocados a pessoas ou bens através do ambiente. Os problemas que estes dois tipos de danos colocam ao nível do pressuposto do nexo de causalidade são substancialmente equivalentes . De referir , no entanto , que dúvidas não se colocam quanto à ressarcibilidade do dano ecológico através do instituto da responsabilidade civil ; é verdade que certa doutrina tem defendido que nos danos ecológicos não seria possível recorrer aos mecanismos da responsabilidade individual , uma vez que estando em causa o interesse global da defesa do ambiente só o Direito público poderia intervir ( Luís Menezes Leitão , «A tutela civil do ambiente» , RDAOT, nºs 4 e 5, Dezembro 1999, pp. 31-41, em especial p. 35, em sentido crítico ) . Todavia trata-se de entendiemnto infundado . Preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil, ela poderá ser efecticada com vista à reparação do dano ecológico, não através da legitimidade individual é certo mas da legitimidade popular ( singular ou associativa ) que a Constituição e a Lei conferem aos cidadãos e suas associações .
Uma via possível , na análise do dano ao ambiente , parece consistir na prévia delimitação do conceito de objecto do dano : do quid que o dano afecta , «que dá ao mesmo relevânia juídica»( Castro Mendes ) .
A escolha de tal caminho parece impor-se porque em boa medida a justificação axiológica do dano ambiental , e a consequente compreensão do seu regime jurídico, pressupõe uma concepção sobre o seu objecto .
Por outro lado só em função do bem jurídico protegido , da sua estrutura e especificidade se pode determinar - através de uma situação de responsabilidade ( Haftungsatbestand ) - quando , por quem e sob que pressupostos os prejuízos a tal bem devem ser reparados e qual o princípio que deve presisir à sua imputação.
Todavia quando surgiu o problema do dano ambiental , entre os dois polos - ambiente agredido e ambiente agressor de bens e interesses individuais ( ex: danos causados à saúde pela poluição ) - foi seguramente o segundo que constituiu o centro da problemática de que nos ocupamos .
Compreende-se , assim , que a expressão «dano ecológico» tenha sido primeiramente utilizada ( pelo menos na doutrina francesa ) para designar os prejuízos resultantes das lesões do ambiente que, pelo seu carácter indirecto, não seriam indemnizáveis ( Despax ) . E , depois , para qualificar os danos causados « aux personnes ou aux choses par le milieu dans lequel elles vivent »( Drago ) identificando-se , deste modo , o dano ecológico com o dano ambiental .
A par desta noção restritiva do dano ecológico - que reflectia essencialmente a ausência de protecção jurídica do ambiente - tende a desenhar-se , no âmbito da responsabilidade ex ante,uma noção mais abrangente que considera como prejuízo ambiental não só os danos causados pelo meio ambiente ao património e às pessoas , mas também os danos a alguns bens ambientais.Exemplo paradigmático deste tipo de formulação é a noção de «carga ambiental» ( Umweltbelastung ) prevista na recomendação da OCDE de 1977 : « a emissão directa ou indirecta de substâncias e energia pelo homem no ambiente , que origine consequências nocivas , como o perigo para a saúde do homem , a danificação dos recursos vivos ou dos sistemas ecológicos ou de bens materiais e a perturbação do bem estar , comodidades ou de qualquer outra forma de utilização legal da natureza » .
Contudo , no seguimento de uma progressiva protecção autónoma e imediata de bens ambientais ( ex : salubridade da água ) - que se veio a revelar diversa da protecção a bens de personalidade e a direitos patrimoniais - suscita-se ainda durante a década de 70 a necessidade de autonomizar os prejuízos causados ao próprio meio ambiente dos prejuízos causados aos homens e às coisas através do Umwelt .
Procura-se então distinguir do conceito de danos ambientais ( Umweltschaden , environmental damage ) - enquanto danos causados pelo ambiente à saúde , aos bens imóveis e móveis ou ao património em geral - dos danos causados à Natureza em si ( schadem an der Natur als solcher ) ao património natural ( Naturhaushalt ) e aos fundamentos naturais da Vida . A esta realidade, que inicialmente não era mais do que um «conceito puramente teórico , desenvolvido como expressão do valor crescente de um ambiente salubre» e cujos contornos foram progressivamente delimitados nas respectivas estruturas de imputação , atribui-se - embora com sentidos não totalmente coincidentes - várias designações , como por exemplo : «dano ecológico puro» , « dano ecológico propriamente dito » , « damage to the environment per se », «danos causados ao meio ambiente», «danos no ambiente», «damage to the environment » , «natural resource damage» , «dano ecológico» , «ecological damage» , «okologischer schaden» , «danno ecologico» , «dommage ecologique» , «afectações do património natural» e «beeintrachtigung des naturhaushalt» . O dano ecológico trata-se de uma realidade juídica nova e indeterminada , em relação à qual não existe ainda uma « ideia clara » juridicamente operativa que permita compreender a imputação de tais danos .
Um primeiro critério de delimitação possível tende a eleger o objecto material do dano - o ambiente enquanto conjunto dos recursos bióticos ( seres vivos ) e abióticos ( por exemplo : ar , água ,terra ) e a sua interacção - como critério orientador . Deste modo , o dano ecológico seria a alteração causada pelo homem das qualidades físicas , químicas ou biológicas dos elementos constitutivos do ambiente ou das relações recíprocas entre eles . Neste contexto tende-se , por exemplo , a considerar como danos ecológicos a perturbação global ( ex: a diminuição da camada de ozono , o aumento do teor de CO2 na atmosfera ) regional ( ex: as chuvas ácidas ) ou local ( ex: os problemas ambientais ocasionados pelo derrame de um petroleiro ) do funcionamento dos ecossitemas assim como a perda do património genético - que se efectua através da extinção de espécies , de subespécies ou de genótipos ou ainda da redução da variabilidade intraespecífica das espécies . A ideia essencial é , assim , a identificação do dano ecológico como perturbação física dos componentes ambientais e da estrutura das suas inter-relações - realidade que se vem a designar , como património natural ou Natureza . A exigência de perturbação física do património natural como um dos elementos característicos do dano ecológico é um aspecto fundamental para a compreensão do regime jurídico do dano ecológico . Deve contudo notar-seque nesta perspectiva o objecto do dano é considerado não como um bem jurídico mas sim como uma realidade empírica - um bem da vida ( Lebensgut ) ou uma situação favorável que é alterada ou diminuida . Trata-se por isso de uma ñoção natural ( Menezes Cordeiro ) . Ora como sabemos o dano jurídico apesar de ter na sua génese uma ideia naturalística deriva de uma valoração operada pelo Direito. Consiste , essencialmente , numa perturbação de bens juridicamente protegidos; as suas relevância jurídica e justificação axiológica radicam , em última análise , na protecção que o Direito concede a um conjunto de bens em razão dos fins que permitem atingir . Por isso a consideração do ambiente enquanto realidade empírica - independentemente da sua consideração jurídica - não permite , só por si , distinguir os danos ambientais dos danos causados no ambiente e identificar os danos ecológicos ressarcíveis . Um outro tipo de critério operativo possível consistiria em definir o dano ambiental pela negativa . Nesta perspectiva ( sugerida por parte da doutrina e incorporada em algumas estruturas de imputação ) não se ultrapassa definitivamente a compreensão do dano ecológico como um dano a uma realidade empírica - a Natureza - mas complementa-se tal visão através da introdução de uma delimitação negativa. Uma expressão desta tendência é a compreensão dos danos ecológicos como os danos causados à Natureza que não se traduzem em danso causados às pessoas ou aos bens . Exemplo paradigmático desta visão é a noção proposta pela doutrina francesa por Caballero para quem o dano ecológico seria «tout dommage causé directement au milieu pris en tant que tel independammnet de ses repercussions sur les personnes et sur les biens » . A introdução da delimitação negativa serve genericamente para diferenciar os danos ecológicos dos danos individuais tradicionais , pode ter funções específicas e alterar-se consoante a ordem jurídica a que respeita . Assim , por exemplo , no direito alemão , para delimitar o direito do proprietário à restauração natural dos bens naturais afectados , tende-se a definir o dano ecológico como a perturbação das partes do património natural não apropriáveis nem susceptíveis de avaliação patrimonial que se encontrem na propriedade de um particular . Este tipo de construção encontra-se também em algumas estruturas de imputação de danos ecológicos como por exemplo no projecto de Directiva do Conselho da CEE relativa à responsabilidade dos produtores de residuos, onde se distingue claramente o dano em geral dos prejuízos causados ao meio ambiente . O primeiro termo designa apenas os danos causados por morte ou ofensas corporais e os danos a bens ; por seu lado a lesão ao ambiente é definida como o prejuízo importante e persistente ao ambiente provocado por uma alteração das condições físicas , químicas ou biológicas, da água, do solo ou do ar, desde que não seja considerado dano » .
Trata-se também da solução prevista na Convenção de Lugano onde se definem os danos ressarcíveis como todas as perdas e danos resultantes de uma alteração do ambiente na medida em que não sejam considerados danos às pessoas ou aos bens ( nº7 do artigo 2 º ).
Este tipo de critérios, todavia, não permite a identificação do bem jurídico protegido , pelo que não possibilita a determinação do dano jurídico .
Na verdade os critérios negativos só permitem saber o que não é o dano ecológico e não o que é o dano ecológico .
Parece assim quase evidente que a concretização das normas de imputação de danos que recorram na definição da situação de responsabilidade ( Haftungsatbestand ) a cláusulas gerais ( como, por exemplo , a regra prevista no citado nº7 do artigo 2º da Convenção de Lugano , no artigo 42 º da LBA ou no artigo 48º do DL 74/90, de 7 de Março ) pressupõe o recurso a um critério normativo de dano ecológico ou a uma delimitação do bem jurídico protegido. Por outro lado mesmo no que respeita às previsões típicas - como por exemplo o artigo 48º da LBA - a compreensão do regime jurídico das estruturas de imputação ( i. e., a determinação do alcance da sua previsão e da sua estatuição ) decorre, em boa medida, da justificação axiológica do dano ambiental, pelo que pressupõe uma concepção sobre o seu objecto .


A equivocidade da distinção entre danos ambientais e danos ecológicos refere-se ao facto de que umas vezes se elege o objecto do dano em critério orientador , falando-se de dano ecológico quando existe uma agressão aos bens naturais ( água , terra , luz , clima ) bem como às relações recíprocas entre eles . Agressão ecológico-ambiental seria , neste contexto , a alteração causada por actividades humanas das qualidades físicas , químicas ou biológicas dos elementos constitutivos do ambiente . Outras vezes compreende-se por danos ecológicos ou danos insusceptíveis de valor monetário e que por conseguinte não constituiriam lesões de valor patrimonial mas sim violação de interesses de protecção da natureza ( ex destruição de biótopos interrupção do ciclo de efeitos biológicos ) . A concepção mais corrente relativa à distinção entre danos ambientais e danos ecológicos para ser esta : a) os danos ambientais são os danos provocados a bens jurídicos concretos através de emissões particulares ou através de um conjunto de emissões emanadas de um conjunto de fontes emissoras ; b) os danos ecológicos são lesões intensas causadas ao sistema ecológico natural sem que tenham sido violados direitos individuais . Precisando de certa forma esta ideia de danos ecológicos alguns autores reconduzem-nos: 1) aos danos sem lesados individuais ; 2) aos danos acumulados ou produzidos por fontes longínquas ; 3) aos danos sem causador individualmente determinado . É opinião quase unanime aquela que considera os danos ecológicos como insusceptíveis de indemnização segundo os mecansimos da responsabilidade individual . Com efeito no caso de danos ecológicos não existiria qualquer esquema de lesante/lesado , mas tão somente o interesse global de defesa do ambiente . O completo esclarecimento do problema dos danos ecológicos passa pelo problema da ordenação jurídica dos bens da natureza .