Responsabilidade civil por danos causados ao ambiente

I. Tracejado geral

No âmbito da responsabilidade civil ambiental tem vindo a ser contraposta a definição do que seja “dano ecológico” ao que seja “dano ambiental” (Cfr. José de Sousa Cunhal Sendim, Responsabilidade Civil por Danos Ecológicos, Da reparação do dano através de restauração natural, Coimbra Editora, 1998, pp. 129 e 130).

No que concerne ao dano ecológico, pode dizer-se que este diz respeito - muito sinteticamente - ao dano que resulta para o ambiente, isto é, o dano que, por exemplo, a destruição com napalm de uma mata inteira comporta para o meio ambiente. O dano ecológico está assim estreitamente relacionado com a própria concepção ecocêntrica que entende que o ambiente é objecto de tutela, por si só. José Cunhal Sendim define o dano ecológico como a “afectação de um bem ambiental que, por ultrapassar os limites de tolerância do sistema, determine uma perda de equilíbrio” (Ob. cit. José Cunhal Sendim, Responsabilidade Civil…, pp. 147 e 148).

Já no que diz respeito ao dano ambiental, este remonta a repercussão que o dano/lesão, causado ao ambiente, tem no homem - mais propriamente - na sua esfera jurídica. Como se pode constatar, também, esta concepção está estreitamente relacionada com a visão antropocêntrica, que advoga no sentido de que o ambiente só será tutelado na medida em que se protejam os direitos do homem. Assim, segundo esta visão, o que se visa tutelar é, em primeira linha, o homem, sendo que, por conseguinte, o ambiente só sairá tutelado a título incidental (sobre estas duas visões – ecocentrismo e antropocentrismo – veja-se o nosso trabalho Antropocentrismo vs. Ecocentrismo, postado no blogue, separador trabalhos).

II. Breve percurso normativo – as bases da responsabilidade civil ambiental

Em primeiro lugar importa atentar ao disposto no artigo 41.º da Lei 11/87, de 7 de Abril, que aprova a Lei de bases do Ambiente. Este preceito consagra uma responsabilidade objectiva por danos ao ambiente (independente de culpa). Esta responsabilidade objectiva tem importância por dois motivos: Primeiro porque só há responsabilidade independentemente de culpa se estiver expressamente prevista na lei; Em segundo lugar porque a culpa em Direito do Ambiente é muito difícil de demonstrar. Com efeito, torna-se infrutífero recorrer aos tradicionais mecanismos de imputação objectiva assentes na conditio sine quo non ou na teoria da causalidade adequada, mais tarde substituída pela teoria da adequação (Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, 2ª edição, Coimbra Editora, 2007, pp. 327 e ss.). Não é por isso de estranhar que existam tentativas de criação de outras vias de imputação, como veremos adiante.

Importa ainda mencionar o artigo 43.º do referido diploma. Este preceito consagra um seguro de responsabilidade civil, com base no risco que comporta a eventual actividade encetada. Este seguro será obrigatório para os operadores que prossigam actividades que comportem um “alto grau de risco para o ambiente”. Note-se contudo que esta matéria estaria sujeita a regulamentação. Essa regulamentação foi-lhe aparentemente dada pelo Decreto-lei n.º 147/2008, de 29 de Julho, como veremos.

Antes de analisarmos aquele diploma, importa fazer alusão ao Regulamento n.º 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Julho de 2007, aplicado às obrigações extracontratuais, também conhecido por Regulamento Roma II.

Este diploma prevê, no seu artigo 7.º, uma norma de conflitos respeitante à responsabilidade decorrente de lesão ao meio ambiente. Note-se que o preceito refere “danos ambientais” ou “danos não patrimoniais ou patrimoniais” decorrentes dos “danos ambientais”. Como vimos supra, e face à distinção que constatámos acima entre dano ecológico e dano ambiental, a terminologia apresenta-se algo trocada. Mas não que esteja errado. Tratando-se de uma norma de conflitos, o conceito de dano ambiental deve ser autónomo, não se cingindo à terminologia adoptada por nenhum Estado-membro em especial.

De acordo com o considerando n.º 2 do Regulamento, dano ambiental deverá ser entendido como significando a “alteração adversa de um recurso natural, como a água, o solo ou o ar, ou a deterioração da função realizada por um recurso natural em benefício de outro recurso natural ou do público, ou a deterioração d variabilidade entre organismos vivos”.

A lei primariamente aplicável será a lei onde ocorreu o dano, salvo se “a pessoa que requer a reparação do dano escolher basear o seu pedido na lei do país onde tiver ocorrido o facto que deu origem ao dano”.

Passando à referência ao Decreto-Lei 147/2008, de 29 de Julho, que transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho 2004/35/CE, que, alegadamente, vem regulamentar certos preceitos da Lei de Bases do ambiente carecidos de regulamentação, como é o caso do artigo 41.º, n.º 2. Aliás, este entendimento parece ser corroborado pelo próprio preâmbulo do diploma, na medida em que este é feito “no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pelos artigos 41.º e 48.º da Lei de Bases do Ambiente e termos da alínea a) e c) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição…”.

O legislador tentou concretizar, em sede deste diploma, um dos problemas mais complicados no que remonta à responsabilidade civil por danos provocados ao ambiente - o do nexo de causalidade. Com efeito, o artigo 5.º parece assentar numa teoria do risco, afastando-se, deste modo, as teorias sine quo non e da adequação que, como vimos, não parecem apresentar critério idóneo em termos de imputação. Optou-se assim por vários elementos, sendo eles os seguintes: a) Criação ou aumento de um risco proibido; b) ser esse risco adequado a consubstanciar-se num facto danoso que, consequentemente, produzirá um efeito lesivo. Parece, assim, que existe uma junção entre a teoria do risco e a teoria da adequação.

Prevê-se uma responsabilidade objectiva, nos termos dos artigos 7.º e 12.º e uma responsabilidade subjectiva nos termos dos artigos 8.º e 13.º.

III. O problema do nexo de causalidade

Ao longo dos nossos tempos têm surgido várias manifestações científicas em esforço de encontrar um critério não só adequado mas equitativo em matéria de imputação de um determinado resultado a um dado facto praticado por um agente infractor. Iremos, pois, fazer uma breve análise a essas teorias, tratando-as ao mesmo tempo que se tem por base a realidade ambiental como palco de actuação das mesmas.

1.º Teoria sine qua non

Esta teoria foi iniciada por Julius Glaser, e posteriormente desenvolvida por Van Buri. Consubstancia-se na transposição para o Direito penal e civil do critério natural de causa.

Julgamos que uma forma simples e fácil de se entender o que está aqui em causa é fazer alusão à teoria do caos. Com efeito, tal como para a teoria do caos, todo a mais distante condição/evento tecerá contributo para a produção de um determinado resultado.

O método atinente a esta teoria passaria pela supressão mental de determinada condição e aferir se, na ausência daquela condição suprimida, o resultado, mesmo assim, ainda ocorreria. Se sim, ele seria imputado ao agente.

Esta teoria, porque assente naquelas premissas, não consegue resolver determinados problemas. Pense-se, por exemplo, no caso de dois agentes que praticaram dois factos concorrentes. Se o método for a supressão mental da conduta de um e de outro, isso levar-nos-ia a concluir – erradamente – que nenhum dos agentes seria responsável, apesar de o dano persistir.

Esta teoria também não consegue dar resposta àqueles casos que são resultado não de uma acção mas de uma omissão, a qual, naturalisticamente, não pode ser considerada causa de um dano. (Acerca desta teoria, Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, Coimbra Editora, 2.º Edição, 2007, pp. 323 – 327; Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade e imputação na Responsabilidade civil ambiental, Lisboa, Almedina, 2007, pp. 53-55).

2.º Teoria da causalidade adequada – evolução para teoria da adequação

Esta teoria foi desenvolvida por Von Kries. Os seus pressupostos assentam no seguinte: Só existirá responsabilidade se o facto praticado pelo agente for, simultaneamente, conditio sine qua non e adequado a produzir um dano. Terá como vantagem patente o facto de se afastar os processos causais imprevisíveis.

O método em que assenta esta teoria é o de um juízo de prognose póstuma, isto é, o julgador terá que “se deslocar mentalmente para o passado, para o momento em que foi praticada a conduta e ponderar, enquanto observador objectivo, se, dadas as regras gerais da experiência e o normal acontecer dos factos, a acção praticada teria como consequência a produção do resultado. Se entender que a produção do resultado era imprevisível ou que, sendo previsível, era improvável ou de verificação rara, a imputação não deverá ter lugar” (Ob. Cit. Figueiredo Dias, Direito Penal… pp. 328 e 329).

Esta teoria sofreu contudo evolução. Com efeito, não basta que o julgador se coloque na posição de um observador puramente objectivo. Há que atender aos especiais conhecimentos do agente. Assim, num exemplo de escola, se A sabe que B é hemofílico e lhe provoca três cortes no braço à navalhada, ele sabe que o seu facto é causa adequada à produção de um determinado resultado – neste caso – a morte por hemorragia.

3.º Teoria do fim da norma ou do escopo da norma

Segundo esta concepção, devem ser imputados ao agente os danos por este causados que correspondam à frustração das utilidades que a norma visava conferir ao sujeito através de um direito subjectivo ou da norma de protecção.

O método desta teoria opera nos seguintes termos:

a)      Perguntar-se-á se o facto é causa do dano, isto é, se ele é conditio sine qua non em sentido naturalístico;

b)     Perguntar-se-á, de seguida, se o facto que é causa do dano corresponde às posições jurídicas garantidas pelas normas violadas, isto é, procurar-se-á aferir se é um dano que a norma legal visava proteger;

IV. Outras teorias usadas no domínio do ambiente e reconhecimento da teoria do risco

Ana Prestelo de Oliveira vem, na sua obra, enunciar outras teorias usadas no domínio do Direito do ambiente para explicar, ou tentar explicar, a imputação objectiva de danos provocados ao meio ambiente a um determinado agente (Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… pp. 64 e 65). Iremos apenas enunciar algumas. São elas as seguintes:

1.º Teoria da pollution share liability – havendo um conjunto de potenciais lesantes e não se conseguindo determinar quem, em concreto, causou o dano, ele seria imputado a todos os agentes através de um sistema de reparação por quota.

2.º Causalidade pragmática – A qual se bastaria no conhecimento empírico das pessoas.

3.º Causalidade estatística – Se está estatisticamente demonstrado que um determinado facto conduz à produção de um determinado resultado, então todos os resultados, em identidade congénita, ocorridos nas proximidades serão imputados o agente sem que se demonstre exacta correspondência.

Para a autora, todas estas teorias são de rejeitar.

Ana Prestelo de Oliveira equaciona todo o seu trabalho, na parte concernente à imputação objectiva na exploração da teoria do risco enquanto metodologia base de trabalho, considerando-a dogmática e pragmaticamente correcta.

Para a autora, todo o critério de imputação, para ser válido, deve cumprir dois requisitos:

a)      Ser valorativamente adequado – deve cumprir a finalidade de selecção dos danos a atribuir ao agente, limitando a respectiva responsabilidade (Cfr. Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… p. 67);

b)     Deve ser juridicamente operativo – deve funcionar como efectivo instrumento jurídico útil na tarefa de identificação do nexo de causalidade no caso concreto;

 

Entende, nestes termos, que a teoria do risco é especialmente adequada ao domínio ambiental, porque mais flexível.

Através da ideia de conexão do risco tornar-se-á possível excluir a imputação quando falta a criação ou aumento do risco para o bem jurídico, designadamente quando existe uma diminuição do risco – por isso – só releva o risco proibido que se materialize num determinado resultado. Assim, o dano ambiental só será imputável ao agente quando a conduta por este prosseguida cria ou aumenta um risco não permitido, sendo necessário que o resultado ou evento danoso seja a materialização/concretização desse risco.

Importa, neste âmbito, concretizar o que se entende por risco. Segundo Menezes Cordeiro, risco é uma eventualidade de dano potencial – susceptibilidade de ocorrência de um dano (Apud, Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… p. 76).

A questão que agora se coloca é a seguinte: No domínio do ambiente, será necessário aferir se a criação/aumento do risco é ou não concretamente susceptível de causar o dano, ou se bastará que esse dano possa abstractamente ocorrer? Em Direito Penal a resposta será inequivocamente a primeira, mas que resposta dar em sede de Direito do Ambiente? Ana Prestelo de Oliveira entende que a resposta a dar em sede de Direito do Ambiente não pode ser diferente da que é dada em Direito Penal. Com efeito, a imputabilidade nunca pode alhear-se do concreto. Só por esta via, defende a autora, se pode substituir a causalidade puramente naturalística (Cfr. Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… pp. 77 e 78).

A teoria do risco parece ser actualmente a melhor doutrina. No entanto, também ela pode não ser suficiente para resolver casos mais problemáticos. Importa por isso atentar no seguinte: Sem prejuízo de, dogmaticamente, criar-se a impressão de que as teorias surgiram em escalão e muitas delas são evolução em virtude do abandono de umas e outras, não será exactamente assim. A teoria do risco encerra dentro de si muito da teoria da adequação. Quando se diz que um determinado risco proibido que se concretizou num dado resultado é imputado ao agente, tem-se, de antemão, subjacente o entendimento de que esse risco é um risco adequado à produção de um determinado resultado. Daí que é preciso não esquecer que a melhor doutrina – a teoria do risco – é um melhoramento da teoria da adequação assente na concepção de que quem cria uma fogueira – até certo ponto controlável – deve autoproclamar-se seu vigilante, visando, por essa via, garantir que a chama da fogueira não se espalhe e atinja esferas jurídicas alheias.

Estamos agora em melhores condições para compreender o disposto no artigo 5.º do Decreto-Lei 147/2008, atrás enunciado.

O referido preceito contém que o acto deve ser apto a produzir a lesão (teoria da adequação), considerando, em especial, o grau de risco, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto (teoria do risco – atendendo ao concreto, como vinha sendo defendido por Ana Prestelo de Oliveira (como vimos acima).

Mas ainda nos faltam dados para conseguirmos compreender, na íntegra, aquele artigo. Temos que aferir do grau de prova exigido, face à realidade que apresenta o Direito do Ambiente.

A regra no nosso ordenamento jurídico é a prova stricto sensu, que, aplicada ao nexo de causalidade, “significa que o juiz só deve considerá-lo provado se estiver convicto da sua verificação. Exige-se a certeza ou, segundo as regras de sentido social, uma probabilidade muito próxima da certeza” (Ob. Cit. Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… p. 86).

Mas, no contexto do Direito do Ambiente será a mesma coisa ou fará sentido atenuar a medida ou grau de prova, considerando-se suficiente a probabilidade razoável e suficiente do nexo causal? José Cunhal Sendim e Colaço Antunes defendem esta solução (Apud, Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… p. 87)

Ana Prestelo de Oliveira advoga em sentido contrário. Com efeito, para a autora isto colocaria em causa a lógica interna do sistema probatório português, cujas excepções ao princípio geral resultam necessariamente da lei, como é o caso das providências cautelares que exigem, apenas, a sumaria cognitio. Só seria, para autora, legítima uma situação como estas se, efectivamente, se demonstrasse ser ela capaz de resolver as dificuldades ao nível da prova da imputação, o que segundo o seu entendimento não acontece. Além de que um facto considerado provado seria um facto verdadeiro e não um facto provavelmente verdadeiro.

Isto porém não é inteiramente assim. A verdade é que não existem verdades absolutas e isso também é reconhecido pelo nosso sistema jurídico quando permite recursos extraordinários de revisão. Toda a prova, e consequente condenação, assenta numa probabilidade altamente elevada de que os factos dados como provados realmente ocorreram com uma determinada intensidade e direcção, mas não se geram formulações de verdade absolutas.

A autora defende, depois, na esteira de Vasco Pereira da Silva, as chamadas presunções de causalidade, no âmbito da repartição do ónus da prova. Essas presunções teriam fundamento no princípio da prevenção (note-se no entanto que, ao contrário de Vasco Pereira da Silva, verde cor do Direito, Coimbra: Almedina, 2002, pp. 65 e ss; Ana Prestelo de Oliveira faz distinção entre prevenção e precaução, sendo que para a autora é este último princípio que funda a presunção legal).

As presunções legais funcionariam, segundo Ana Prestelo de Oliveira (Cfr. Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade… p. 95), da seguinte forma:

a)      Exige-se do lesado a prova da criação ou aumento do risco pela istalação;

b)     Uma vez demonstrado o disposto na alínea anterior, presume-se a materialização do risco;

 

Para autora, à questão de se saber se para a presunção actuar é necessário que se demonstre, em concreto, a criação do risco, dever-se-á responder que o “juiz deve exigir apenas que a vítima prove a aptidão abstracta da instalação para causar o dano, actuando então a presunção de imputação” (Ob. Cit. Ana Prestelo de Oliveira, Causalidade…, p. 97).

V. Ponto final da situação

Voltemos agora, novamente, ao artigo 5.º do Decreto-lei 147/2008.

Parece que o legislador optou pela solução pugnada por Colaço Antunes e José Cunhal Sendim. Com efeito, “a apreciação da prova do nexo causal assenta num critério de verosimilhança e de probabilidade de o facto danoso ser apto a produzir a lesão verificada”. Parece, assim, que o aligeiramento surge, de facto, num momento anterior ao da repartição do ónus da prova, o do grau de prova exigido. Claro está, deixando sempre aberta a via de o agente fazer contraprova através da prova científica do percurso causal ou da prova do cumprimento dos deveres de protecção.

VI. Conclusões

Vistas as coisas, por força de um diploma de transposição de uma Directiva iniciou-se a caminhada em torno do estabelecimento de critérios legais mais ou menos confluentes com aquilo que vinha sendo desenhado pela generalidade da doutrina.

Assente que está que no Domínio do ambiente a culpa do lesante é, por si só, um obstáculo exagerado à responsabilização dos agentes que cometem infracções à legislação ambiental, pelo que nem por isso uma responsabilidade objectiva, independente de culpa, levanta o véu de todas as dificuldades. Passa-se agora para o estádio das dificuldades inerentes à atribuição da responsabilidade a um agente pela ocorrência de um dado resultado em consequência da prática de um determinado facto. Dificuldades que são patentes se se visar seguir um raciocínio trabalhado durante décadas e décadas sobre o Direito Civil e Penal, se não se tiver em mente que a causalidade em Direito do Ambiente exige, necessariamente, mudança dos quadros mentais no respeitante à causalidade.

 

 

 

 

 

Contratos de Adaptação - Tratamento do problema

CONTRATOS DE ADAPTAÇÃO

 

I. Introdução

O tema que visamos abordar diz respeito à análise de uma ferramenta da administração de “terceira geração” – os contratos de adaptação. Este modelo contratual surge em sede da criação de alternativas viáveis a uma punição imediata da empresa poluidora.

Neste âmbito, propomo-nos a caracterizar este tipo de contratos, a analisar da sua viabilidade face ao estado actual das coisas e da sua compatibilidade com o princípio da legalidade.

II. Caracterização

Os contratos de adaptação são contratos celebrados entre a administração e as associações empresariais de alguns sectores onde operam indústrias poluentes (Cfr. Mark Bobela-Mota Kirkby, Os contratos de adaptação ambiental: A concentração entre a administração pública e os particulares na aplicação de normas de polícia administrativa, Lisboa, AAFDL, 2001, pp. 13 e ss.).

No fundo, o que se pretende com estes contratos é conferir às empresas um prazo de conformação com o Direito, isto é, um prazo em que as empresas têm oportunidade de alinhar os níveis de emissão poluente com os parâmetros legais previamente estabelecidos. Dentro desse prazo não serão objecto das sanções legalmente previstas. Pressuposto essencial é que as empresas se vinculem a um plano de adaptação.

Estes contratos têm a virtualidade evidente de incentivar uma efectiva redução das emissões poluentes. Com efeito, a empresa utilizará alguns dos seus recursos não a tentar afastar, em concreto, a sua responsabilidade, como é típico dos processos criminais ou contra-ordenacionais, mas sim – e mais proveitosamente para o ambiente – em demonstrar através de actuações positivas ou negativas que, efectivamente, está a viabilizar todos os esforços no sentido de manter os níveis de poluição dentro dos parâmetros legais. Assim, incentiva, talvez, de um modo mais imediato, a reestruturações de fundo na estrutura da empresa.

III. Perigos da contratação ambiental

O primeiro problema que nos parece ser mais evidente – e decorre da exposição feita por Mark Kirkby – é o seguinte: Uma vez que existirá uma tolerância por parte da administração no que remonta ao cumprimento dos objectivos legais, a actividade poluidora será prolongada no tempo. Se assim é, a lesão ao ambiente terá, necessariamente que ser mais extensa.

Feita aquela premissa, importa perceber que se entendermos – como entendemos – que existe um direito subjectivo ao ambiente, isto é, que apesar da sua dimensão objectiva, o ambiente tem, também, uma dimensão subjectiva (Nesse sentido, Vasco Pereira da Silva, Verde cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, Almedina, 2002, pp. 106 e ss.), então temos que admitir que gerar-se-ão relações multilaterais que opõem administração – titulares do direito ao ambiente lesados – empresa poluidora. A questão que se coloca, então, neste âmbito, é: como tutelar os direitos dos “vizinhos ambientais”? (Mark Kirkby, Os contratos… cit. p. 25).

Uma coisa parece certa: se é correcto afirmar que os contratos de adaptação comportam riscos - mesmo ao nível do princípio da legalidade (como veremos) - não menos certo é, também, que há que observar a sua finalidade e perceber se, em concreto, são ou não preferíveis. Poder-se-á chegar a essa conclusão em virtude do facto de esses contratos atenderem à realidade concreta da empresa em causa – uma vez que lhes dão condições realistas e aparentemente justas - permitindo-lhes concentrar os seus recursos no cumprimento da lei. Com efeito, por esta via, talvez se torne menos frequente o esforço de que as empresas assumem no sentido e afastar toda a responsabilidade penal ou contra-ordenacional que lhes seja imputada, muitas vezes com sucesso (e sem razão), para passarmos a assistir a uma era em que os recursos da empresa passam a ser dirigidos para modificações de fundo, que visem uma conformação real com o ambiente.

IV. De que forma se atenta contra o princípio da legalidade?

Isabel Moreira entende que o princípio da legalidade tem vindo a perder terreno face ao princípio da eficácia (Apud Mark Kirkby, Os contratos…, p. 46, Isabel Moreira, Contratos de adaptação ambiental – algumas reflexões, trabalho apresentado no âmbito de concurso para assistente estagiário na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1999).

Parece que o problema há-de estar na extensão da flexibilização e nos limites atinentes à discricionariedade administrativa. Desde que se possa afirmar que a actuação da administração está, ainda, subordinada à lei, parece que essa margem de discricionariedade será permitida. É certo que, actualmente, o problema parece criar na ideia de todos que a administração tende para tomar como base da democraticidade a legitimidade do povo decorrente das relações do quotidiano e não aquela que decorre da concertação social gerada dentro dos próprios órgãos de soberania. Mas, bem vistas as coisas essa é a decorrência co-natural de uma actuação no terreno, de uma actuação que, respeitadas as traves-mestras do sistema, não apresenta atentado contra a legitimidade democrática.

Assim, importa averiguar em que termos, e com que base, a administração retira a legitimidade da sua actuação nesta área.

II. Do regime normativo que serve de base aos contratos de adaptação

Em primeiro lugar importa fazer alusão ao artigo 35.º, n.º 2 da Lei 11/87, de 7 de Abril (Lei de Bases do Ambiente). Segundo o referido preceito, o “Governo poderá celebrar contratos-programa com vista a reduzir gradualmente a carga poluente das actividades poluidoras”. O n.º 3 esclarece em que condições podem ser celebrados esses contratos – “desde que da continuação da laboração nessas actividades não decorram riscos significativos para o homem ou o ambiente”.

Em segundo lugar, surge-nos o Decreto-Lei n.º 78/2004, de 3 de Abril, que revoga o Decreto-lei n.º 352/90, de 9 de Novembro.

Importa atender à margem de discricionariedade conferida à CCDR, nos termos do artigo 11.º, n.º 4, onde se prevê que aquela entidade pode adoptar as medidas que entender necessárias, “designadamente a imposição de medidas adicionais para que o funcionamento da instalação regresse à normalidade…”.

Mas mais especificamente, ainda, atente-se ao disposto no artigo 27.º, onde se prevê a possibilidade de, infringidos os limites legais de emissão, e o operador o verifique, dá-se um prazo de correcção de 48 horas. Isto não é um contrato de adaptação, mas é demonstrativo da tolerância legal em relação a estes operadores económicos. Parte do reconhecimento que havendo ultrapassagem dos limites legais de poluição, a melhor solução pode passar por conceder tolerância em relação a certos aspectos, conferindo ao operador económico a possibilidade de fazer conformar a sua situação ao meio ambiente.

De seguida, importa mencionar o Decreto-lei n.º 236/98, de 1 de Fevereiro, sendo que veio a sofrer revogações parciais ao longo do seu curso de vigência. A última decorre do Decreto-lei n.º 243/2001.

O seu artigo 78.º contém como epígrafe – “contratos de adaptação ambiental”. A sua importância tinha origem no facto de ser até à sua data a única previsão normativa específica de contratos de adaptação.

Mais actual é a Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, que transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2000/60/CE, do parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro, que estabelece as bases e o quadro institucional para a gestão sustentável das águas. Esta lei é regulada pelo Decreto-Lei n.º 77/2006, de 30 de Março.

O contrato de adaptação, nesta sede, surge previsto no artigo 96.º, n.º 2 do primeiro diploma, na medida em que se prevê a possibilidade de a autoridade licenciadora celebrar um contrato de adaptação com o infractor.

Note-se que, nos termos do n.º 4, a violação do contrato de adaptação, e das condições nele previstas, comporta uma violação do título de utilização, podendo ainda ser executadas garantias reais ou pessoais que houverem sido prestadas.

V. Natureza jurídica dos contratos de adaptação

O problema colocava-se, na doutrina, nos seguintes termos: Para apurar a natureza contratual, havia que procurar demonstrar que a fonte de validade e de eficácia assentava no consenso das partes (Mark Kirkby, Os contratos… p.97). Mas nada disto era inteiramente líquido, sendo que a doutrina sentia necessidade de distinguir os contratos de adaptação dos acordos-quadro, sendo que estes se contrapunham à negociação individual, na medida em que, ao contrário dos primeiros, funcionariam como contratos de adesão.

Hoje a questão parece estar resolvida na doutrina no sentido de se entender que os contratos de adaptação são contratos administrativos (Mark Kirkby, Os contratos… p. 103; Duarte Rodrigues Silva, Os contratos de adaptação ambiental, Relatório concluído no âmbito do seminário de Direito Administrativo do Ambiente, coordenado pelo Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, relativo à parte escolar do curso de Mestrado integrado em Ciências jurídico-políticas, pp. 26 e ss.). Também o legislador entendeu por bem tomar posição. Com efeito, surge-nos disposto no artigo 96.º, n.º 2, da Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, que o contrato de adaptação tem a natureza jurídica de um contrato administrativo.

VI. O problema do artigo 112.º da CRP

O n.º 5 dispõe que “Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”. Visa-se com esta norma garantir que a hierarquia das leis seja assegurada (Cfr. Duarte Rodrigues Silva, Os contratos… p. 33). Ora, desde logo, o problema que no, âmbito do nosso tema, se nos coloca é o das relações entre o contrato de adaptação e os regulamentos administrativos, na medida em que estes são hierarquicamente superiores.

Duarte Rodrigues Silva parte do entendimento de que nada obsta a que uma lei permita que uma lei permita a um acto de hierarquia inferior a um regulamento o modifique.

Temos dúvidas de que assim seja. Com efeito, poder-se-ia, por esta via, correr o risco de se subverter o sistema. Julgamos, pois, que a conformidade em escalão deve ser mantida.

VII. Conclusões

Como mencionámos acima, os contratos de adaptação apresentam evidentes vantagens. São, sem sombra de dúvida, um modo mais maleável de se permitir a conformação dos administrados com a legislação ambiental, sem que tenham que sofrer o risco de virem a ser acoimados com base numa conduta que ficou “fotografada no tempo”, sendo que toda a responsabilidade que daí advenha remontaria a um dado momento específico, momento, esse, que corresponde ao momento da prática do facto.

Os contratos de adaptação permitem, ainda, que as empresas infractoras canalizem os seus recursos numa eficaz reestruturação das suas infra-estruturas. Dessa forma, permite-se que possam corrigir – num lapso de tempo que se adeqúe à sua realidade económica – os níveis excedentes de poluição que precisamente consubstanciam toda a infracção.

Há no entanto óbices a este modelo, em especial os que se prendem com o princípio da legalidade, dada a escassa habilitação legal existente, e, ainda, face à estruturação hierárquica em que assenta o nosso sistema de normas, que implica maiores cautelas na conjugação dos vários instrumentos normativos e inerente relação entre eles (Cfr. artigo 112.º, n.º 5 da CRP).

 

Direito Penal do Ambiente?

I. Introdução

Se, reconhecidamente, no campo do Direito Administrativo do Ambiente se torna necessário circunscrever o conceito de Ambiente para que a tutela e a preocupação jurídica não seja desnecessária e incomportavelmente ampla, no Direito Penal do Ambiente, uma vez que o Direito Penal, em si, tem natureza meramente subsidiária (Cfr. artigo 18.º, n.º 2 Constituição da República Portuguesa, doravante CRP), essa delimitação ganha um relevo ainda mais urgente.

Surge então a questão, na decorrência do enunciado, de se aferir qual o conceito de ambiente que assume dignidade punitiva. Parece que esta questão terá como primeiro recorte de resposta a estabilização na velha problemática sobre se a visão do nosso ordenamento jurídico, estruturalmente pensado, assenta numa concepção antopocêntrica, ou, se pelo contrário, numa visão ecocêntrica. Parece que, efectivamente, a perspectiva adoptada pelo nosso ordenamento jurídico é a perspectiva antropocêntrica, isto é, a tutela do ambiente passa por uma tutela dos direitos do homem, pelo que o ambiente será tutelado a título incidental (Vasco Pereira da Silva, Verde cor de direito: lições de direito do ambiente, Coimbra: Almedina, 2002, pp. 25 e ss; Ver também, a este respeito, o nosso trabalho, Atropocentrismo versus ecocentrismo).

Em segundo lugar, tornar-se-á necessário delimitar critérios legitimadores da intervenção penal (Fernanda Palma, Direito Penal do Ambiente – Uma primeira abordagem, in Direito do ambiente, coord. Diogo Freitas do Amaral, Marta Tavares de Almeida, Lisboa, 1994).

Os critérios enunciados por Fernanda Palma são os seguintes:

a) A necessidade de intervenção do bem jurídico – quando haja um interesse não meramente simbólico ou ideal dos indivíduos ou da sociedade e se repercute em algo distinto da mera coesão ideológica;

b) O Direito Penal só poderá intervir onde seja indiscutível a censura social do comportamento, por ser um Direito penal da culpa;

c) A não contradição ideológica com outras soluções do sistema;

d) Ineficácia de outros meios para a protecção do bem jurídico.

Pelo que fica dito, conseguimos compreender que toda a intervenção penal no Direito do ambiente acarreta grandes sacrifícios que a pura lógica finalística da ratio da sua operatividade pode ficar enviesada face a outros mecanismos, que não necessariamente administrativistas, como é o ilícito de mera ordenação social. Esta é aliás a grande discussão de fundo, uma vez que, como afirma Pedro Branquinho Ferreira Dias, “A intervenção do Direito Penal só tem sentido quando estivermos perante lesões insuportáveis de interesses fundamentais de uma sociedade e quando todos os outros aparelhos sancionatórios se revelarem insuficientes e inadequados.” (Cit. Pedro Branquinho Ferreira Dias, Breves notas sobre os futuros crimes ambientais, documento 9285, versão 1, www.dgsi.pt, Direito do Ambiente). Segundo o autor, o critério subjacente ao juízo de se aferir se será mais adequada uma tutela penal ou se, pelo contrário, é mais adequada uma tutela contra-ordenacional, assenta em saber se estamos diante de meros interesses difusos, caso em que, para o autor, fará mais sentido uma tutela contra-ordenacional, ou se estamos perante condutas, que a ser praticadas, serão consideradas fortemente lesivas de interesses comunitários com ressonância ética. O autor inclui nestes casos os danos contra a conservação da natureza e certas formas de poluição. 

II – O que é mais verde, ilícito penal ou ilícito de mera ordenação social?

O Direito das contra-ordenações ambientais surge, na acepção António Leones Dantas, como concretização de um pensamento que avistava há muito a necessidade de preenchimento do espaço em branco que deve ser deixado pelo Direito penal, dada a sua natureza subsidiária (António Leonês Dantas, Direito das contra-ordenações e o ambiente, documento 9281, versão 1, www.dgsi.pt). 

Este ramo surge nas palavras de Costa Andrade como “um aviso dirigido ao cidadão que faltou ao seu dever de colaborar na prossecução dos interesses do Estado e como medida preventiva destituída de qualquer carácter infamante” (Costa Andrade, Contributo para o conceito de contra-ordenação, in Revista de direito e Economia, Anos VI/VII, 114 Apud, António Leones Dantas, Direito das Contra-ordenações…)

A destituição do “carácter infamante” surge, desde logo, manifestado no facto de a intervenção dos tribunais surgir a título meramente subsidiário. Com efeito, teremos uma fase administrativa, inicial, e, posteriormente uma fase de impugnação ou recurso. Assim, tudo se pode resolver por vias administrativas poupando a um eventual arguido os danos provocados pelo processo penal (Nesse sentido, AAVV, Les problemes poses par le publicite donne aux actes criminels et procedures penales, Rapport rédigé pour le VIII Congrés de de L´ Association Internationale de Droit Penal, 1961, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1961; Patrick Auvret, Le Journaliste, le juge et l´innocent, in Revue de science Criminelle et de Droit Penal Compare, 3, Juil – Sept. 1996).

III – Contra-ordenações ambientais – concretização legislativa

A Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, que aprovou a “Lei-quadro das contra-ordenações ambientais” surge como a concretização do regime geral das contra-ordenações em matéria de ambiente.

A parte respeitante ao processo das contra-ordenações surge prevista nos artigos 41.º e seguintes. No título I está disposto o leque de medidas cautelares a que as autoridades administrativas podem recorrer de modo a salvaguardar os meios de prova, a saúde e a segurança das pessoas. Nota-se na previsão das várias alíneas, constantes do n.º1 do artigo 41.º, uma certa sobreposição respeitante à verdadeira amplitude de cada uma delas. Em bom rigor, como bem refere Leones Dantas, algumas destas alíneas não têm verdadeira autonomia, sendo que acabam por ser fragmentos de umas e outras. (António Leones Dantas, O processo das contra-ordenações na Lei n.º 50/2006, in Regulação em Portugal: Novos tempos, novo modelo?, Almedina, 2009, p. 774.). No entanto, ainda que se possa criticar a sistematização do catálogo, certo é que as medidas conferem às autoridades administrativas a possibilidade de inutilizar, por completo, o facto atinente à produção do efeito lesivo ao ambiente. Note-se que havendo obstrução à colocação em prática destas medidas, pode recorrer-se ao corte do fornecimento de energia eléctrica aos arguidos (Cfr. Artigo 41.º, n.º 3).

Por outro lado, o artigo 42.º prevê as chamadas apreensões cautelares. No âmbito deste preceito parece, também, ser criticável a autonomização do disposto no artigo 42.º, n.º 1, al. b), na medida em que se prevê que a autoridade administrativa pode apreender provisoriamente “licenças, certificados, autorizações, aprovações, guias de substituição e outros documentos equiparados”, uma vez que, em bom rigor, essa apreensão é procedimento normal de uma suspensão de actividade, isto é, essa apreensão já decorre, necessariamente, da aplicação de algumas das alíneas do catálogo previsto no artigo 41.º, n.º1.

Importa acrescentar que estão em causa restrições aos direitos fundamentais, uma vez que no cerne destas medidas está em latência o impedimento de que um particular possa livremente desenvolver uma determinada actividade económica. Assim, estas medidas, porque se enquadram no âmbito das medidas de polícia administrativa, estão sujeitas aos princípios constitucionais constantes do artigo 272.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP), isto é, aos princípios da necessidade, exigibilidade e proporcionalidade. É também por isso que é imperativo um dever acrescido de fundamentação e, porque são formas de acção administrativa, estão, como refere Leones Dantas, “sujeitas às formas de impugnação típicas do contencioso administrativo” (Cit. António Leones Dantas, O Processo…, p. 777).

No respeitante à notícia da infracção, notamos um preceito em tudo semelhante ao artigo 243.º do Código de processo penal (doravante, CPP), o artigo 45.º do diploma em análise. Nesse âmbito a autoridade administrativa deve levantar auto de notícia quando, no exercício das suas funções, detectar qualquer infracção às normas constantes no artigo 1.º. Assim, postula-se uma obrigatoriedade de levantamento de auto de notícia não só nos casos de flagrante delito próprio sensu ou quase flagrante delito – sendo que o primeiro se reporta à infracção que se está a cometer e o segundo à infracção que se acabou de cometer, mas também àquilo que julgamos poder designar por – através da transposição da doutrina processual penalista – presunção de flagrante delito, na medida em que se refere à verificação ou comprovação da infracção, “ainda que por forma não imediata”. Importante é, parece-nos, que esteja ainda presente a visibilidade e actualidade exigidas para esta extensão do flagrante delito. Note-se, contudo, que isto foge à lógica preceituada no CPP, uma vez que o levantamento de auto de notícia em processo penal apenas parece abranger o flagrante delito próprio sensu, atendendo à fórmula “que as autoridades presenciarem”. 

Além disso, importa referir que se prevê no n.º 2 do artigo 45.º uma figura denominada por “participação” que em tudo se assemelha ao auto de denúncia previsto no artigo 246.º do CPP, pois esta participação servirá para os casos em que a autoridade administrativa não pôde comprovar ou verificar pessoalmente a infracção. Vale aqui o alerta de António Leones Dantas, no sentido de o artigo 45.º não identificar/concretizar quem pode lavrar autos de notícia. Refere-se que é a autoridade administrativa, mas não se concretiza. Nesse sentido, é necessário recorrer-se aos estatutos orgânicos a fim de se determinar quais os funcionários que, para efeitos do artigo 74.º do diploma em análise, têm poderes de autoridade pública (António Leones Dantas, O processo…, p.785).

Outra questão, que se prende com a aplicação deste diploma, remonta ao disposto no artigo 47.º que diz respeito à obrigação de identificação e às consequências de uma eventual recusa de identificação por parte do suspeito da prática de uma contra-ordenação ambiental. Esta questão tem interesse porque no âmbito do Processo penal tem sido discutido se a recusa de um suspeito em identificar-se (Cfr. Artigo 250.º CPP), feito o pedido por parte de uma entidade de polícia criminal pode dar origem à prática de um crime de desobediência previsto e punido nos termos do artigo 348.º do Código Penal (doravante CP). (Sobre a questão, Pareceres da Procuradoria Geral da República números 13/96 (Relator: Souto Moura), 161/2004 (Relator: Esteves Remédio) e 28/2008 (Relator: Manuel Ramos) www.dgsi.pt). Parece que, na falta de norma incriminadora específica, e por comparação com as normas constantes dos artigos 141.º, n.º 3 e artigo 342.º, n.º 2 ambos do CPP, que prevêem a incriminação da recusa de identificação, não se pode, no âmbito do procedimento de identificação previsto no artigo 250.º, n.º 1 do CPP, tirar, sem mais, a conclusão de que a recusa de identificação acarretará a prática de um crime de desobediência. Ora, no âmbito das contra-ordenações ambientais, esta questão vem ser expressamente resolvida, nos termos do artigo 47.º, da Lei 50/2006, que prevê a incriminação pelo crime de desobediência no caso de o suspeito da prática de uma contra-ordenação ambiental se recusar a identificar-se (Cfr. Artigo 348, n.º 1, al. a)). Note-se que a solução legal levanta, quanto a nós, as maiores dúvidas no respeitante à sua não inconstitucionalidade. Senão vejamos: Em primeiro lugar, se se entender, como entendemos, que não existe no Direito Penal e no Direito Processual penal, numa situação materialmente idêntica à prevista no artigo 47.º, como é a preceituada no artigo 250.º, n.º 1 do CPP, uma obrigação de identificação cuja recusa não origina um crime de desobediência, então esta incriminação por um crime de desobediência aquando da recusa de identificação no âmbito da prática de uma contra-ordenação ambiental está em crassa desproporcionalidade, atentando contra a Lei Fundamental. Ora, se não se pune por desobediência a recusa de identificação no âmbito de um crime (por ausência de previsão penal nesse sentido, nos termos do artigo 1.º, n.º 1 do CP), é manifestamente desproporcional punir por desobediência no âmbito da prática de uma contra-ordenação. Em segundo lugar, como refere António Leones Dantas, “o legislador quer que as autoridades averigúem a identidade da pessoa a identificar e em caso de recusa estabelece um conjunto de mecanismos que podem realizar esse objectivo”. (Cit. António Leones Dantas, O Processo…, p. 787) É, por isso, tudo uma questão de tempo até se obter a identificação. Fará, então, sentido punir por desobediência o resultado da frustração de algo que se pode obter no mero decurso de umas horas? Parece que não.

Resta acrescentar que, como decorre do artigo 52.º, este é um procedimento essencialmente administrativo, que se quer que, preferencialmente, termine apenas com a intervenção da administração e não do tribunal. Note-se que, nos termos do n.º 2 do referido artigo, a autoridade administrativa pode revogar, total ou parcialmente, a decisão de aplicação da coima ou sanção acessória.

Prevê-se também um processo sumaríssimo, nos termos do artigo 56.º que poderá ter lugar no caso de infracções menos graves e onde a culpa do agente seja reduzida. Note-se que à semelhança do que sucede em Processo Penal, resta ao arguido, se quiser encetar por esta forma de processo, aceitar a sanção que lhe for proposta, neste caso pela autoridade administrativa. Temos assim uma manifestação do bargain americano.

Conclusões

1. O direito penal tem natureza subsidiária, facto que obriga a que a sua actuação no domínio do Direito do ambiente, no domínio de qualquer outro ramo do Direito, ou mesmo no próprio domínio da vida social, seja muito limitada. Limitada, essencialmente, pela dificuldade no reconhecimento de determinados bem jurídicos merecedores de tutela jus-penal. Isto porque os bens jurídicos tutelados têm em vista uma perspectiva demasiado atropocêntrica, uma vez que o bem jurídico será expressão da reconhecida necessidade de tutela de um bem que em princípio será sentida por todos. Ora, quando reconhecemos que o nosso Direito do ambiente é um Direito assente numa perspectiva antropocêntrica moderada, já é sinal de que o Direito Penal e o Direito do ambiente não podem “jogar” na perfeição, como se duas rodas dentadas se tratassem. 

2. É claro que existem vários tipos incriminadores, designadamente o artigo 279.º para a poluição e o artigo 278.º para os danos contra a natureza, ambos do CP, mas o que se quer aqui referir é que provavelmente a solução passa por uma prevenção mais eficaz à luz do sistema das coimas, menos temeroso que a punição por ilícitos criminais. Os ilícitos criminais nunca irão desaparecer, mas já se chegou à conclusão de que faz mais sentido manter a dualidade crime vs. Contra-ordenação do que a extinta “mesa tripartida”: Crime vs. Contravenção vs. Contra-ordenação.

3. Da breve análise à “Lei-quadro das contra-ordenações ambientais” surgem algumas incongruências de técnica legislativa e um problema que pode, efectivamente, levantar problemas quanto à sua não inconstitucionalidade (a identificação dos suspeitos). Mas o certo é que este diploma representa o aflorar de uma opção que por tornar mais eficaz a prevenção, dado o menor estigma que comporta o ilícito de mera ordenação social face ao ilícito criminal, parece ser também mais verde, mais capaz de levar a cabo a tutela do ambiente que deve ser, sem dúvida alguma, o escopo de qualquer mecanismo legal nesta matéria.

4. Assim, e concluindo, parece que deverá ser repensada, no futuro, a articulação entre o Direito Penal do ambiente e as contra-ordenações ambientais. Se o Full-enforcement, não é desejável, mesmo atendendo aos tipos penais já existentes, porquê não prevenir certas áreas sensíveis, e merecedoras de alguma tutela preventiva, com mecanismos que não sejam desproporcionais ao benefício geral que se pretende ver assegurado?

ANTROPOCENTRISMO VERSUS ECOCENTRISMO

I – Da génese das concepções

A raiz da discussão em torno da melhor perspectiva a adoptar na tutela do ambiente, sem prejuízo de ter ganho, apenas, o seu dinamismo essencial na década de sessenta/setenta, remonta já de um passado mais distante.

Civilizações antigas como as que habitavam o Rio Nilo, Egipto, rios Tigre e Eufrates, na Mesopotâmia, os rios Ganges e Hindu, na Índia e os rios Amarelo e Tang Tse Kiang na china, demonstravam preocupação, engenho e empenho na melhoria do conhecimento do seu meio ambiente. Foi a preocupação com a produção de bens e sustento familiar que fomentou a compreensão dos fenómenos ambientais, conferindo-lhes consciência de ecosistema. (Mariza Regina de Sousa, A ética ecológica, Discussão entre perspectivas antropocêntricas e ecocêntricas, Relatório de Mestrado, 2005/2006, p 1).

As civilizações ocidentais, por seu turno, demonstraram sempre um maior pendor por uma concepção antropocêntrica, cuja razão surge, em grande medida, ligada a um materialismo generalizado e norteado por uma ideia de crescimento económico como matiz essencial do desenvolvimento social.

II – O córtex de duas perspectivas

Afirmava Kant que “o homem como pessoa é o centro da criação, podendo actuar no mundo em que convive com outros seres e com eles interage, podendo inclusive dominá-los”. O pensamento do autor está aliado a uma concepção de “antropocentrismo transcendental” (cit. Mariza Regina de Sousa… p. 6) que conduz ao entendimento de que o homem é o senhor absoluto do meio ambiente, visão que se, por uma lado, é marcada de forma exacerbada por um teor profundamente humanista, é, também, por outro, tingida por um feixe de utilitarismo do qual não se consegue desprender e que inquina, por conseguinte, toda a concepção face às necessidades actuais.

A concepção kantiana vem, pois, ser criticada por filósofos como Hanna Arendt e Hans Jonas que, no geral, vão arguir que a concepção kantiana é inconciliável com uma necessidade mínima tutelar do meio ambiente (Ver, nesta sede, Mariza Regina de Sousa… p. 7).

A ideia do antropocentrismo assenta, pois, na ideia do homem como centro de um universo que, transposto para uma lógica ambiental, significa entender o homem no centro do ambiente. O ambiente deve, segundo esta lógica, servir as potencialidades do homem.

Fora as más interpretações – como é exemplo disso a interpretação deturpada de alguns textos bíblicos como o versículo 28.º do capítulo 2.º, do livro da génesis de onde consta “crescei e multiplicai-vos e enchei a terra, e subjugai e dominai.” – o antropocentrismo evoluiu para a ideia de que, se é certo que o homem está no centro do ambiente, é necessário que a tutela do bem ambiente passe por uma tutela do homem e que não seja motivada, em exclusivo, no fundamento de que o ambiente deva ser tutelado por si só. Dever-se-á tutelar o ambiente, não porque existem direitos dos peixes, das aves e das plantas, mas porque o homem precisa do ambiente para assegurar a sua sobrevivência. Nesse sentido, a tutela ambiental surge a título meramente incidental (Ver, neste âmbito, Vasco Pereira da Silva, Verde cor de direito: lições de direito do ambiente, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 26 e ss.)

No que concerne ao ecocentrismo, importa notar que acabou por ser, inicialmente, na sua facção fundamentalista, uma via de resposta ao exagero pugnado pelo antropocentrismo, também ele, numa primeira fase, extremado. Como menciona Vasco Pereira da Silva, “o surgimento da “questão ambiental” andou também associado, ou foi contemporâneo, de outros fenómenos de ordem política, social e cultural, designadamente o movimento de “Maio de 68”, a “revolução hippie” e a “doutrina” do flower power”… (cit. Vasco Pereira da Silva, Lições… p. 18).

O ecocentrismo traz, de forma patente, a ideia de que o ambiente deve ser protegido por si só. Nesse sentido, afirma Mariza Regina de Sousa que “a “a crise do Estado-Providência”, veio mostrar, entre outras coisas, que a protecção do ambiente devia ser encarada como um problema da sociedade que necessitava de solução política…Certamente o meio ambiente ao ser encarado como um problema de política e não da sociedade, teria uma atenção particularizada.” (cit. Maria Regina de Sousa… pp. 20 e 21.).

III – A perspectiva da nossa Lei Fundamental

A vulnerabilidade da natureza passou a ser evidente. Essa evidência motivou, quer as instâncias internacionais, quer os Estados que, no plano interno, adoptaram iniciativas normativas ambientais. Neste âmbito, refira-se o Pacto internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais, de 1966, onde afirma no seu artigo 12.º, n.º 1, um dever de promoção da qualidade do meio ambiente por parte dos Estados; a Conferência de Estocolmo de 1972, que teve origem na primeira conferência Mundial sobre a questão ambiental, convocada na Assembleia-geral da Organização das Nações Unidas; o Acto Único Europeu, que veio a ser introduzido no Tratado de Roma.

No plano interno, Surge-nos a referência de que os Estados Unidos da América (doravante, EUA) foram dos primeiros países a promulgar uma lei geral do ambiente, o National Envirommental Policy Act, de 1 de Janeiro de 19970 (Veja-se a referência feita por Milena Silva Rouxinol, Boletim da Faculdade de Coimbra, Vol. 82, Coimbra, 2006, pp. 697 e ss.)

Em Portugal, na nossa Lei Fundamental, surge-nos a previsão do artigo 66.º, que proclama um “direito ao ambiente” que, em conjugação com o artigo 9.º, al. e), está intrinsecamente ligado à sua protecção como tarefa fundamental do Estado.

É entendimento generalizado de que a visão constitucional sobre esta temática é essencialmente antropocêntrica. As marcas constantes do artigo 66.º, com efeito, parecem ser evidentes, na medida em que se alia ambiente e qualidade de vida, pois, nos termos do n.º1 do referido preceito, “todos têm direito a um ambiente de vida humano”. Mas são também patentes as marcas de conciliação de perspectivas, isto é, as referências que permitem fundir entendimentos, na medida em que a Constituição parece reconhecer individualismo ao meio ambiente “proteger paisagens… garantir a conservação da natureza” (Cfr. Artigo 66.º, n.º2, al. c)), o que indicia sensibilidade para com aqueles que entendem o ambiente como merecedor de tutela por si só.

Dir-se-á que as questões são estanques, mas, a nosso ver, a posição que formalmente se adopte terá essencialmente subjacente um entendimento bem sedimentado acerca de como entender o direito do ambiente e se ele é só direito do ambiente ou, pelo contrário, direito ao ambiente (Sobre esta discussão atente-se a Vasco Pereira da Silva…, pp. 25 – 35 e 84 – 103; Milena Silva Rouxinol… pp. 707 e ss; Mónica Augusto Benevides Baptista, Direito ao ambiente e interesse difuso como pontos de referência indispensáveis para a caracterização do bem jurídico ambiental, Relatório de Mestrado, Lisboa, 2006, pp. 3 e ss.).

Este nosso entendimento parte essencialmente da premissa de que se na génese de uma concepção antropocêntrica que entende que a tutela da natureza passa, necessariamente, pela tutela do homem, essa tutela só tem, a nosso ver, garantias de que será eficaz se, efectivamente, a ela estiver associado um crivo subjectivo que funcione como ponto concretizador dessa tutela. Ora, esse crivo terá que passar precisamente pelo reconhecimento de um direito subjectivo ao ambiente. Assim, se se entende que o que está no centro é o homem e que o ambiente só é tutelado a título incidental, parece que a concepção antropocêntrica terá efectivamente que recorrer a um expediente que seja capaz de reconhecer que as ingerências alheias e prejudiciais a uma posição de vantagem podem ser fonte de tutela judicial (sobre se a forma de protecção do ambiente deve passar, primacialmente, por um entendimento de que essa tutela é um fim do estado ou, pelo contrário, pelo entendimento de que a tutela deve ser feita porque o direito ao ambiente é um direito fundamental, ver Invo Von Munch, A protecção do meio ambiente na Constituição, RJUA, n.º1, Junho, 1994, p. 41 – 53.)

Face ao exposto, discordamos com Carla Amado Gomes quando entende que, no seu antropocentrismo alargado, ainda que com laivos de ecocentrismo, falta ao direito do ambiente essa dimensão subjectiva inerente a um direito fundamental. Na perspectiva da autora, o direito ao ambiente não é, pois, “uma posição jurídica subjectiva que se traduz na susceptibilidade de aproveitamento individual de um determinado bem, mas antes na possibilidade de utilização desse bem, estreitamente aliada a um dever fundamental de utilização racional, numa perspectiva de solidariedade, quer com os restantes membros da comunidade actualmente considerada, quer com as gerações futuras.” (Cit. Carla Amado Gomes, O Ambiente como objecto e os objectos do Direito do ambiente, in Textos dispersos de Direito do ambiente, Lisboa, AAFDL, 2005, Vol. I, pp. 22 e 23.)

IV – Tomada de posição de iure condendo

Face ao exposto, parece-nos exacto o seguinte: Independentemente da perspectiva que se adopte, parece que todos chegámos a um consenso. O ambiente deve ser tutelado de forma eficaz, pois a sobrevivência humana depende disso. Tão pouco importa, parece-nos, que a tutela se faça a título incidental ou directamente, ponto assente é que o ambiente veja a sua preservação assegurada. Parecem-nos, pois, acertadas as palavras de Mônica Augusto Benevides Baptista quando afirma que “seja como for, considerando ou não o ambiente um direito que possui autonomia, a verdade é que não se pode usufruir ilimitadamente de seus recursos em desobediência aos limites impostos por lei, pois sendo um bem juridicamente relevante, já não fica mais ao alento das agressões que lhe são provocadas.” (Cit. Mónica Augusto Benevides Baptista, Direito ao ambiente… p. 5).

Se se criar na consciência da pessoa humana que o ambiente é algo que lhe pertence e que, assim sendo, por ela deve ser acarinhado e estimado, talvez, porque a pessoa humana sempre terá uma motivação mais egoísta que altruísta, esta seja a melhor via de solução para que o homem se preocupe em tutelar o ambiente que o rodeia. Ela tem, contudo, um reconhecido óbice que, quanto a nós, passa por se perspectivar que num futuro próximo, se o homem deixar de depender do ambiente, ainda que parcialmente, aquilo que passar a ser inútil deixará de ser acarinhado, estimado e, por conseguinte, protegido, sendo deixado sem tutela. Mas enquanto a realidade se mantém assente nestas premissas, a ideia que pugnamos, com tantos outros, parece ser efectivamente a melhor solução.